53 da LF⁄45, com correspondência no art. 130 da LF⁄05, com fundamento em que a intenção do Síndico, com o pedido de extensão da falência, é tornar inválidos negócios jurídicos celebrados sob o crivo do Poder Judiciário (acordo homologado em juízo e aquisição promovida em hasta pública), o que só seria possível mediante ação revocatória.
Também se alegou dissídio jurisprudencial e se interpôs, concomitantemente, recurso extraordinário.
Admissibilidade: contrarrazoado o recurso (fls. 1.958 a 1.990, e-STJ), ele não foi admitido na origem, por decisão da lavra do i. Des. Luiz Antônio Rodrigues da Silva, Presidente da Seção de Direito Privado do TJ⁄SP. Referida decisão motivou a interposição, perante o STJ, do Ag 1.254.133⁄SP, a que dei provimento determinando sua conversão em recurso especial.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.666 - SP (2009⁄0196940-9)
| RELATORA | : | MINISTRA NANCY ANDRIGHI |
| RECORRENTE | : | CARLOS MASETTI JÚNIOR E OUTRO |
| ADVOGADOS | : | RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR E OUTRO(S) |
| | | AUGUSTO OTÁVIO STERN |
| | | ANDRÉ VIEIRA STERN |
| RECORRIDO | : | PETROFORTE PETRÓLEO BRASILEIRO S⁄A - MASSA FALIDA E OUTROS |
| ADVOGADO | : | AFONSO HENRIQUE ALVES BRAGA |
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cinge-se a lide a estabelecer se é possível estender os efeitos da falência de uma empresa a pessoas físicas, por decisão incidentalmente proferida, sem a oitiva dos interessados, na hipótese em que há suspeita de realização de operações societárias para desvio de patrimônio da falida nos anos anteriores à quebra, inclusive com a constituição de sociedades empresárias especificamente para esse fim. Importante notar que os atos que se reputam fraudulentos consistem na atuação dos recorrentes como administradores da principal companhia que se alega estar envolvida na suposta fraude.
I – Histórico da alegada fraude
Para compreensão da lide, é necessário descrever, antes de mais nada, no que consistem as fraudes que a massa falida alega terem sido praticadas, justificando a desconsideração da personalidade jurídica e extensão dos efeitos da falência a uma série de empresas e pessoas físicas.
Segundo afirma o síndico, uma série de operações societárias foi montada para desvio de bens da massa falida, notadamente os bens da sociedade SOBAR S⁄A – ÁLCOOL E DERIVADOS, do grupo Petroforte. A fraude, utilizando-se as palavras do acórdão que decidiu o Ag. 528.707-4⁄1 (número da origem e que, no STJ, foi distribuído como Ag. nº 1.299.226⁄SP, convertido no REsp 1.259.018⁄SP), consistiria na seguinte operação:
Na hipótese sob exame, os autos indicam que entre a Rural Leasing e a Sobar foi celebrado contrato de arrendamento mercantil, na modalidade 'lease back'. Para instrumentalização do negócio, a Sobar transmitiu à Rural Leasing a propriedade do imóvel (por escritura aparentemente não registrada no Registro de Imóveis competente) e dos equipamentos nele instalados. Alegadamente inadimplido o contrato, a arrendadora ajuizou ação de rescisão, obtendo posteriormente sua reintegração na posse dos bens arrendados.
Entrementes, a Rural Leasing cedeu seus direitos creditórios, oriundos do mesmo contrato de arrendamento mercantil, à ora agravante, 'Securinvest Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros', que por seu turno integralizou, com os bens objeto do leasing (e não com os direitos creditórios de que era cessionária), ações destinadas ao aumento do capital social de 'Turvo Participações S.A.', que posteriormente os arrendou a 'Agroindustrial Espírito Santo do Turvo'.
Consta ainda a existência de um 'contrato particular de compra e venda de universalidade de bens' pelo qual a 'Turvo Participações S.A. alienou os mesmos bens a 'Kiaparack Participações e Serviços Ltda.', que por seu turno os teria arrendado (novamente...) a 'Agroindustrial Espírito Santo do Turvo'.
A mesma operação é descrita com mais detalhes pela SECURINVEST, no agravo de instrumento nº 1.335.918⁄SP, convertido no REsp 1.259.020⁄SP, que trata da mesma controvérsia. Naquela oportunidade, a empresa SECURINVEST, que era administrada pelos recorrentes, objetivando fazer crer ao julgador que todo o processo foi revestido de legalidade, descreveu a operação da seguinte forma:
Não é demais relembrar que em 22 de agosto de 2000, a sociedade Rural Leasing realizou com Sobar S.A. – Álcool e Derivados uma operação de crédito revestida de toda legalidade, no caso um lease back. Por força da referida operação, a Rural Leasing adquiriu da Sobar o terreno, as construções nele erguidas e todas as máquinas e equipamentos empregados na atividade industrial. Ato contínuo os arrendou através de contrato de arrendamento mercantil. Tudo dentro da mais rigorosa legalidade, repita-se. Comprove-se pelos documentos que estão nos autos que por força da operação a Rural leasing efetivamente entregou à vendedora a importância de R$ 16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais), no caso o preço do negócio.
De seu lado, a arrendatária se obrigou a pagar à arrendante 42 (quarenta e duas) parcelas mensais, iguais e consecutivas, no valor de R$ 328.907,32, pelo arrendamento e R$ 187.320,79, pela antecipação do valor residual garantido. Em razão do inadimplemento parcial as partes celebraram instrumento de aditamento e re-ratificação do contrato de arrendamento mercantil ajustando que a dívida seria agora resgatada em 37 parcelas mensais e sucessivas de R$ 655.823,05, a partir de 22 de outubro de 2001. Diante do novo inadimplemento a Rural Leasing promoveu em face da Sobar a competente ação de rescisão contratual (2ª vara Cível da Comarca de Santa Cruz do Rio Pardo – doc. Junto).
Uma vez cumprida a reintegração na posse dos bens objeto do arrendamento as partes em 7 de junho de 2002, celebraram novo acordo eis que não era interesse da rural Leasing ter a posse dos bens. Pelos termos do acordo, seriam pagos R$ 24.135.318,80 em 82 (oitenta e duas) parcelas mensais e consecutivas sendo a primeira em 25 de junho de 2002. Diante do reiterado descumprimento dos ajustes, a arrendante se reintegrou na posse do imóvel em 4 de abril de 2003, tudo conforme objeto do acordo. Foi quando a Agravante adquiriru os direitos junto à Rural Leasing que não tinha interesse ou em seu objeto a administração do acerca de bens.
Essa é, em linhas gerais, a principal das operações que teria justificado a extensão do decreto de quebra, não apenas aos recorrentes, mas a uma série de outras empresas. Com efeito, segundo os recorrentes, a quebra tem sido estendida a todas as empresas que, de qualquer modo, tenham figurado, em qualquer posição contratual, nas sucessivas transferências da Usina SOBAR. Há, nos diversos processos que abordam essa controvérsia, informações de que, em 18⁄8⁄2008, já havia mais de 243 empresas e 76 pessoas físicas a quem a falência do Grupo PETROFORTE havia sido estendida.
Ainda segundo o síndico, no caso específico da USINA SOBAR, para além da reintegração judicial dos bens objeto do contrato de lease back, a operação de desvio teria sido complementada da seguinte forma: os antigos proprietários da SOBAR constituíram uma sociedade chamada RIVER SOUTH S.A. Essa empresa associou-se à SECURINVEST para a constituição de uma terceira sociedade, chamada TURVO PARTICIPAÇÕES LTDA. A SECURINVEST teria utilizado o patrimônio que recebeu da SOBAR para integralizar suas quotas na TURVO PARTICIPAÇÕES, na qual detinha 51% do capital social. Os outros 49% seriam da RIVER SOUTH, integrante do Grupo Petroforte. Posteriormente, a TURVO PARTICIPAÇÕES alienou os bens que lhe foram transferidos a uma outra sociedade, denominada KIAPARAK PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA., também supostamente do Grupo Rural e os bens teriam, então, sido arrendados a uma nova sociedade, AGROINDUSTRIAL ESPÍRITO SANTO DO TURVO LTDA., sociedade empresária cujos sócios são duas off-shores sediadas nas Ilhas Virgens Britânicas: All Sugar International e Real Sugar Corporation, ambas, segundo o Síndico, do Grupo Rural.
Ou seja: uma cadeia de operações societárias teria sido preparada, segundo o síndico, de modo a tentar criar uma veste de legalidade para a transferência dos bens. Durante a criação dessa cadeia, empresas do Grupo Rural teriam se associado com a SECURINVEST, criando, entre eles, significativo vínculo societário.
Além disso, haveria, sempre segundo o síndico, grande intercâmbio entre os grupos econômicos Rural e Petroforte. Afirma-se que "nos autos da ação falimentar da Petroforte existem diversos documentos que comprovam a interferência direta na administração das empresas relacionadas no parágrafo anterior [do grupo Petroforte] por pessoas que são funcionários do Grupo Rural". Toda a operação teria sido escancarada em uma ação declaratória de nulidade de ato jurídico proposta pela RIVER SOUTH em face de VULTEE, SECURINVEST e CARLOS MASETTI NETO, na qual farta documentação acerca de tudo teria sido juntada (fls. 315 a 348, e-STJ).
É dentro desse panorama que o presente recurso deverá ser julgado.
II – Negativa de prestação jurisdicional e ausência de motivação do julgado. Violação dos arts. 128, 460, 515 e 535, II, do CPC.
Os embargos de declaração constituem instrumento processual de emprego excepcional, visando ao aprimoramento dos julgados que encerrem obscuridade, contradição ou omissão. O acórdão recorrido se manifestou sobre todos os pontos suscitados nas apelações, inclusive os vários temas enumerados nas razões recursais e reputados de omissos ou contraditórios, alcançando solução tida como a mais justa e apropriada para a hipótese vertente.
A prestação jurisdicional dada, portanto, corresponde àquela efetivamente objetivada pelas partes, sem omissão a ser sanada, tampouco contradição a ser aclarada. O Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.
Por outro lado, já é pacífico o entendimento no STJ, e também nos demais Tribunais Superiores, de que os embargos declaratórios, mesmo quando manejados com o propósito de prequestionamento, são inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua interposição (AgRg no Ag 680.045⁄MG, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 03.10.2005; EDcl no AgRg no REsp 647.747⁄RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 09.05.2005; EDcl no MS 11.038⁄DF, 1ª Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12.02.2007).
Constata-se, em verdade, a irresignação da recorrente e a tentativa de emprestar aos embargos de declaração efeitos infringentes, o que não se mostra viável no contexto do art. 535 do CPC.
No que diz respeito à alegação de que o Tribunal deixou de se manifestar sobre as nulidades decorrentes da falta de motivação do julgado de primeiro grau, valem as mesmas observações.
III – Mérito do recurso. A quebra sem prévia citação. Violação dos 12, §§ 1º e 3º, bem como 14, todos da LF⁄45, com correspondência no art. 81 da LF⁄2005.
O tema de mérito deste recurso se resume à possibilidade de extensão da falência da PETROFORTE aos recorrentes, sem ação autônoma e sem sua prévia intimação, citação ou oitiva. Com efeito, no processo que originou este recurso o pedido do síndico de extensão da quebra foi autuado em expediente avulso e deferido, pelo juízo, em primeiro grau, sem a participação dos recorrentes, destinatários dos efeitos da decisão. O exercício do contraditório foi, com isso, diferido, possibilitando-se a defesa dos recorrentes apenas por meio de recurso.
A análise da regularidade desse procedimento não pode, naturalmente, desprender-se das peculiaridades da espécie. Com efeito, não é mais possível, no processo civil moderno, apreciar uma causa baseando-se exclusivamente nas regras processuais sem se considerar, em cada hipótese, as suas especificidades e, muitas vezes, a evidência com que se descortina o direito material por detrás do processo. Hoje está muito claro, tanto na doutrina como na jurisprudência, que as regras processuais devem estar a serviço do direito material, nunca o contrário.
No próprio recurso especial a recorrente demonstra que a extensão dos efeitos da falência sem a prévia citação vem sendo admitida pela jurisprudência do STJ nas hipóteses em que caracterizada a existência de grupo econômico, notadamente mediante a técnica da desconsideração da personalidade jurídica. Há, nesse sentido, julgado antigo de minha relatoria (RMS 12.872⁄SP, 3ª Turma, DJ de 16⁄12⁄2002) e, mais recentemente, diversos outros julgados, do que é exemplo a decisão proferida no REsp 881.330⁄SP (4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 10⁄11⁄2008). Ainda nessa linha de raciocínio, a jurisprudência desta Corte vem admitindo também a extensão de efeitos da quebra sempre que verificada a hipótese de coligação de empresas (REsp 1.034.536⁄MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 16⁄2⁄2009; REsp 228.357⁄SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 19⁄12⁄2003; entre outros).
Contudo, neste processo não se está a discutir a extensão da quebra a uma empresa ligada ao falido, mas, em vez disso, a extensão dos efeitos da falência a pessoas físicas que teriam, de algum modo, participado do processo de fraude. É importante, assim, que, mesmo para a verificação de necessidade de prévia citação, apure-se qual participação é imputada, pelo síndico e pelo TJ⁄SP, aos recorrentes, de modo a identificar se eles integravam, de algum modo, de empresas integrantes desse grupo econômico e se tal participação justificaria a extensão automática da quebra, sem prévia citação.
Na hipótese dos autos, a participação imputada aos recorrentes é a de administradores da sociedade SECURINVEST, que alegadamente teve papel central no complexo esquema alegadamente criado pelos grupos PETROFORTE e RURAL para viabilizar a fraude e o desvio de patrimônio da sociedade SOBRAR. O recurso especial interposto pela SECURINVEST para afastar a extensão da falência, que também lhe atingiu, está sendo julgado nesta mesma data. Assim, a irresignação dos recorrentes deve ser dividida em duas questões autônomas: (i) em primeiro lugar, seria importante verificar se é possível estender a quebra da PETROFORTE à SECURINVEST, obedecendo-se o procedimento adotado pelo juízo de primeiro grau, ou seja, 'inaudita altera parte; (ii) se for possível essa extensão, torna-se importante verificar se tal medida pode atingir também os recorrentes, na qualidade de administradores contratados, não sócios, dessa companhia.
A primeira questão deve ser solucionada no âmbito do recurso especial interposto pela SECURINVEST contra a extensão da quebra. O julgamento desse recurso é trazido à apreciação desta 3ª Turma nesta mesma data e, nele, considerei possível a extensão a tecendo as seguintes considerações:
Para além da falta de prévia citação, ou da necessidade de formação de processo autônomo, a recorrente também impugna o acórdão recorrido sob o fundamento de que não estaria autorizada, na espécie, a extensão do decreto de falência porquanto: (i) tal procedimento somente seria autorizado na hipótese em que estivesse caracterizada a existência de grupo econômico; (ii) a desconsideração da personalidade jurídica seria instituto inaplicável, porquanto removido o suposto véu da sociedade PETROFORTE, não se descortinaria, por detrás dela, como sócios, as empresas do grupo SECURINVEST. A violação, aqui, estaria circunscrita à norma do art. 6º do DL 7.661⁄45
As duas alegações podem ser apreciadas em conjunto.
É importante frisar que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de dispensar a propositura de ação autônoma para que se defira a extensão dos efeitos da falência de uma sociedade a empresas coligadas, consoante se vê nos seguintes precedentes: REsp 1.034.536⁄MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe de 16⁄2⁄2009; REsp 228.357⁄SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 19⁄12⁄2003; entre outros. Assim, em princípio, caracterizada a coligação de empresas, a exigência de processo autônomo não se justificaria.
A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão fática. Portanto, o que tiver decidido o Tribunal a esse respeito não pode ser revisto nesta sede por força do óbice da Súmula 7⁄STJ.
De todo modo, trata-se de um conceito societário. A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la. Antigamente, a Lei das S⁄A dispunha, em seu art. 243, §1º, acerca de um montante fixo para que fosse automaticamente caracterizada coligação entre empresas. Dizia que "são coligadas as sociedades quando um participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la". Esse percentual, contudo, era fixado para estabelecer, consoante a disposição contida no caput desse artigo, a obrigatoriedade de menção dos investimentos nessa sociedade no relatório anual da administração. Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social. Basta pensar, nesse sentido, na hipótese de uma empresa com significativa emissão de ações preferenciais sem direito a voto.
De todo modo, hoje a Lei das S⁄A modificou o critério anterior, justamente adaptando-se ao que, na realidade, já era perfeitamente passível de ocorrer. Com a modificação empreendida pela Lei 11.941⁄2009, o art. 243, §1º da Lei das S⁄A passou a simplesmente prever que "são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa". Tal influência, segundo o §5º desse artigo, incluído pela mesma Lei 11.941⁄2009 em consonância com a redação anteriormente dada pela MP 449⁄2008, é presumida "quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la".
Referidas disposições legais sequer foram cogitadas no recurso especial, deixando ao ar as alegações da recorrente de violação de seu direito. De todo modo, a cadeia societária descrita neste processo, não só em relação ao complexo agroindustrial SOBAR, mas em relação a diversos outros bens, demonstra a existência de um modus operandi que evidencia a influência de um grupo de sociedades (GRUPO SECURINVEST, seja ele ou não integrante do mais amplo GRUPO RURAL), sobre o outro (PETROFORTE).
Isso é especialmente significativo quando nos debruçamos sobre a operação societária aqui descrita, consistente em arrendamento de bens, posterior inadimplemento da arrendante, retomada judicial da garantia, constituição de empresas para a administração desses bens e seu posterior redirecionamento a sucessivas sociedades que, na forma, são aparentemente independentes, mas cujo capital social é, na maioria das vezes, detido por sociedades off shore cuja efetiva propriedade não é dado aos credores da massa falida conhecer. É significativo notar inclusive que a influência de um grupo sobre outro se manifesta até mesmo na constituição de uma sociedade (TURVO PARTICIPAÇÕES LTDA.) cujo capital era dividido entre o GRUPO SECURINVEST e o GRUPO PETROFORTE, para quem os bens aqui discutidos foram inicialmente transferidos antes de serem repassados a terceiros supostamente independentes.
Não há, portanto, violação, nem do art. 50 do CC⁄02, nem do art. 6º do DL 7.661⁄45.
No julgamento do recurso especial interposto por AGRÍCOLA RIO TURVO LTDA., também julgado nesta data, adicionei as seguintes considerações ao raciocínio tecido supra:
No parecer subscrito pelo i. Prof. Fábio Ulhoa Coelho, juntado pela recorrente aos autos a fls. 2594 a 2632 (e-STJ), os grupos econômicos são tratados pela legislação interna dos diversos países que os reconhecem segundo dois amplos modelos: o modelo orgânico, segundo o qual o grupo é caracterizado mediante a análise de meras circunstâncias de fato que evidenciem a existência de direção econômica unitária para diversas sociedades formalmente autônomas; e o modelo contratual, segundo o qual, em vez disso, o grupo se formaria mediante um acordo expresso de vontades.
O Brasil teria adotado o modelo contratual para a caracterização de um grupo econômico, de modo que sua caracterização, nos termos do art. 265 e seguintes da Lei das S.A., submete-se à convenção celebrada para sua caracterização, cuja celebração é regulada pelo art. 269 da mesma lei. Assim, no Brasil a caracterização do grupo econômico seria jurídica, não meramente fática.
Contudo, o próprio professor Fábio Ulhoa Coelho reconhece no parecer que, mesmo nos países de modelo contratual, seria possível identificar a coexistência de duas categorias: os grupos de fato e os grupos de direito. Para ele, "embora elejam certas formalidades cujo cumprimento é indispensável à configuração jurídica do grupo, eles [os países que adotam o modelo contrautal] não podem ignorar a existência de sociedades que, de fato, estão articulando seus esforços na realização de seus respectivos objetivos sociais sem o atendimento daquelas" (fl. 2611, e-STJ). Um grupo de fato, assim, "seria aquele que atender às mesmas características de um grupo de direito, exceto as de ordem formal" (fl. 2613, e-STJ).
Os grupos, ainda segundo Fábio Ulhoa Coelho, também podem ser subdivididos em grupos de subordinação e de coordenação. Nos primeiros, de subordinação, a estrutura é piramidal, com uma sociedade exercendo o controle sobre as demais. Nos segundos, de coordenação, há apenas articulação de atividades e investimentos (fl. 2612, e-STJ). Mas a caracterização de gupo repousa na característica essencial de combinação de esforços das sociedades para realização dos respectivos objetivos ou participação em atividades ou empreendimentos comuns (art. 265 da Lei das S⁄A).
Todos esses fundamentos levaram ao reconhecimento da existência de coordenação de atividades e de esforços em prol da consecução de um objetivo ilícito comum, entre as empresas integrantes do grupo SECURINVEST (seja ele ou não um braço do grupo RURAL) e do grupo PETROFORTE. Disso decorreu, no julgamento aqui referido, o reconhecimento da regularidade da extensão dos efeitos da quebra àquela empresa, na esteira de precedentes desta Corte que admitem, mesmo por processo incidental e independentemente de citação, a adoção dessa medida nas hipóteses de grupo econômico ou coligação de empresas.
Assim, estabelecida a relação entre a sociedade SECURINVEST e o grupo PETROFORTE e definida a possibilidade de extensão da quebra à SECURINVEST, falta apenas, para o julgamento da irresignação dos recorrentes, verificar se a eles a quebra também poderia ser estendida. A extensão da quebra, aqui, não se daria diretamente da PETROFORTE para os recorrentes, como terceiros dela desvinculados, mas da SECURINVEST, falida por extensão, aos recorrentes, na qualidade de administradores não-sócios.
O recurso, portanto, neste ponto, confunde-se com a apreciação da alegada ofensa do art. 50 do CC⁄02 (quanto à desconsideração da personalidade jurídica da sociedade SECURINVEST) e dos arts. 1° e 2° da LF⁄45, 1° da LF⁄2005 e 966 do CC⁄02 (no que diz respeito à possibilidade de extensão dos efeitos da falência ao administrador da companhia).
IV – A extensão da falência aos administradores não-sócios, mediante técnica da desconsideração de personalidade jurídica. Violação dos arts. 50 e 966 do CC⁄02, bem como dos arts. 1º e 2º da LF⁄45 e 1º da LF⁄2005
Os recorrentes afirmam que, ainda que possível decretar a falência da SECURINVEST, a medida não poderia ser a eles estendidas porque: (i) não se encontram presentes os requisitos da fraude ou da confusão patrimonial, a autorizar a desconsideração da personalidade jurídica dessa empresa; (ii) ainda que a desconsideração seja possível, não se pode decretar a falência a meros administradores não-sócios, porquanto eles não se qualificam como empresários, condição indispensável para a falência.
A primeira questão não poderá ser analisada nesta sede. A verificação da existência de fraude ou a confusão patrimonial entre a sociedade SECURINVEST e seus sócios ou administradores é uma questão fática e, como tal, está ao abrigo da orientação contida no enunciado nº 7 da Súmula de Jurisprudência do STJ. Vale lembrar, nesse ponto, que a desconsideração da personalidade jurídica, nos expressos termos do art. 50 do CC⁄02, é técnica passível de utilização, tanto para atingir o patrimônio dos sócios que se ocultam sob o véu da personalidade jurídica, como dos administradores que atuam contra a lei, o estatuto, ou tomam medidas de confusão patrimonial. Assim, a circunstância de os recorrentes serem administradores contratados pela sociedade é indiferente, já que a previsão de sua responsabilização é expressa na lei.
O segundo ponto merece uma reflexão um pouco mais detida. Dizem os recorrentes que em momento nenhum exercem atividade empresária ou praticam atos de mercancia, de modo que, seja pela teoria da empresa adotada pelo CC⁄02 e pela LF⁄2005, seja pela teoria dos atos de comércio adotada pelo antigo CCom e pela LF⁄45, não se enquadrariam nos conceitos de empresário ou de comerciante, imprescindíveis para a decretação de sua falência.
Há diversas questões envolvidas nesta alegação. Em primeiro lugar, é importante frisar que a teoria dos atos de comércio antigamente adotada pela legislação nacional vinha sendo severamente criticada antes mesmo da entrada em vigor do CC⁄02, na medida em que, pela falta de definição do que consubstanciaria a mercancia citada no art. 4º do CCo⁄1850, o conceito de comerciante carecia de precisão, não obstante o rol exemplificativo contido nos arts. 19 e 20 do Regulamento 737⁄1850. Nesse contexto, a própria legislação brasileira já vinha, há muito tempo, mitigando referida teoria. A Lei Malaia (DL 7.666⁄45), por exemplo, em lugar de estabelecer um rol de atos que, praticados pela pessoa com habitualidade, implicariam a conceituação dela como comerciante, optou por qualificar a empresa mencionando que esse termo "abrange as pessoas físicas ou jurídicas de natureza comercial ou civil que disponham de organização destinada à exploração de qualquer atividade com fins lucrativos" (art. 1º, parágrafo único). Anos depois, também a Lei 4.137⁄1962, em seu art. 6º, caminhou no mesmo sentido, definindo empresa como "toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos" (art. 6º da Lei. 4.137⁄1962).
Esse movimento, que levou o doutrinador nacional a definir o direito comercial brasileiro como um sistema misto, filiado simultaneamente às correntes subjetiva e objetiva, acabou culminando no abandono da ideia de atos de comércio quando da edição do CC⁄02. A partir desse diploma, a legislação passou a reconhecer o que a doutrina e a jurisprudência já vinham aceitando, ou seja: a impossibilidade de se reduzir a um conceito jurídico único as mais diversas acepções que a empresa poderia assumir, como fenômeno econômico. Assim, em lugar da teoria dos atos de comércio, a definição do empresário passou a ser, consoante dispõe o art. 966 do CC⁄02, "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Assim, conforme noticia MARIA HELENA DINIZ, atualmente "o Código Civil de 2002 deu uma nova dimensão ao 'direito comercial', que passou a tratar da movimentação da economia, pois, não sendo mais o direito dos comerciantes e dos atos de comércio, alcança uma maior amplitude, caracterizando-se como um direito da atividade econômica organizada para a produção e a circulação de bens ou de serviços" (Curso de Direito Civil Brasileiro – 8. Direito de emrpesa, 3ª edição: Saraiva, 2011, pág.34).
A empresa, hoje, caracteriza-se por uma atividade organizada tendente à obtenção de um resultado econômico, sem que se determine previamente, de maneira específica, que atos seriam esses. Essa atividade se organiza em torno de quatro fatores de produção: capital, mão de obra, insumos e tecnologia, cada um deles presente em maior ou menor medida. A atividade deve ser exercida com habitualidade, tanto por uma associação de pessoas, como por um empresário individualmente. Caracterizam a empresa o fornecimento, não apenas de produtos, mas também de serviços apreciáveis economicamente. Essa ideia, que é totalmente conforme ao que dispõe o art. 986 do CC⁄02, também é válida para o período anterior, em que as atividades comerciais eram reguladas pelo antigo CCo. Vale lembrar, nesse ponto, que o direito comercial sempre foi eminentemente consuetudinário e que, nesse sentido, a evolução das atividades comerciais não pode deixar de ser contemplada pelos intérprete das leis. Os fatores de produção e a caracterização de um empreendimento não surgiram com o CC⁄02, mas apenas foram por ele reconhecidos.
Nesse sentido, a análise da hipótese dos autos ganha novos contornos. Não há notícias, nem no acórdão recorrido, nem no recurso especial, de que os recorrentes fossem administradores empregados da SECURINVEST. Ao contrário, o que se diz no recurso é que se trata de contadores conceituados no mercado e, especificamente com relação a CARLOS MASETTI JÚNIOR, fala-se da sua presença em conselhos fiscais e de administração de diversas companhias. É possível supor, portanto, pelas descrições feitas pelos próprios recorrentes no processo, que eles, organizados individualmente ou em sociedade, ofereciam ao mercado seus serviços, que iam, desde a constituição de empresas e elaboração de seus registros contábeis, até a administração propriamente dita dessas empresas. Trata-se, portanto, de uma atividade organizada, de um serviço prestado pelos recorrentes, mediante o emprego de significativo know how. Tanto que eles são, como aduzem em suas manifestações nos autos, profissionais conceituados no mercado.
Disso decorre que, ainda que os recorrentes, como administradores e não sócios, não sejam os investidores e empreendedores da atividade desenvolvida pela SECURINVEST, eles são, não obstante, empresários fornecedores dos serviços contábeis e de administração que afirmam prestar a essa e outras companhias. E na qualidade de prestadores desses serviços, podem ser qualificados como empresários e ver-se sujeitos a falência sem que isso implique qualquer violação dos arts. 1º e 2º da LF⁄45 e 1º da LF⁄2002.
Nesse quadro, é inevitável fazer uma breve observação acerca do parágrafo único do referido art. 966 do CC⁄02. Dispõe essa norma que "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Poderia-se dizer, em princípio, que os serviços contábeis prestados pelos recorrentes, justamente por se enquadrarem na referida disposição legal, impossibilitariam sua qualificação como empresários e, com isso, impediriam que lhes atingisse o decreto de falência. Mas essa ideia logo pode ser descartada na medida em que, assumindo a administração da companhia, os serviços prestados pelos recorrentes assumem claro elemento de empresa, especialmente se sua prestação for disponibilizada por intermédio de pessoa jurídica. Inexiste, nos autos, alegação de que os recorrentes atuavam e eram remunerados pela SECURINVEST como pessoas físicas.
Mas ainda que assim não fosse, é possível ainda observar que diversos outros dispositivos, tanto da antiga como da atual Lei de Falências, relacionam a administração da companhia e a respectiva falência. Assim, a título exemplificativo, para requerer recuperação judicial a sociedade empresária não pode contar, entre seus administradores, com pessoas que tenham sido condenadas por qualquer crime falimentar (art. 48, IV, da LF⁄02; ART. 140, III, da LF⁄45). Em outros pontos da Lei, exige-se que o devedor, ou o falido, conforme o caso, apresente a relação de pessoas que exerceram a administração do empreendimento, para diversos fins (art. 104, I, b; art. 105, VI, todos da LF⁄2002, entre outros). O artigo 179 equipara, para fins penais, os sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, ainda que administradores não sócios, ao próprio devedor ou ao falido, para todos os fins legais, providência que também era regulada pelo art. 191 da LF⁄45. E, por fim, o art. 158 da Lei das S.A. é expresso em imputar ao administrador responsabilidade pessoal pelos atos de sua gestão, nas hipóteses em que agir com culpa ou dolo ou em que atuar com violação da lei ou do estatuto, em disposição semelhante à que está contida também no art. 82 da LF⁄2002. Vale dizer: se a responsabilidade do administrador pode ser estendida nestes termos, não há sentido em que não se autorize que a ele se estenda a falência.
Inexiste, portanto, violação dos arts. 50 e 966 do CC⁄02, bem como dos arts. 1º e 2º da LF⁄45 e 1º da LF⁄2005.
V – A necessidade de ação revocatória. Violação dos arts. 53 da LF⁄45, com correspondência no art. 130 da LF⁄05
Falta analisar, por fim, a alegação de que foram violados os arts. 53 da LF⁄45 e 130 da LF⁄05, tendo em vista a alegada imprescindibilidade da propositura de ação revocatória para invalidação dos atos que levaram ao suposto desvio de patrimônio da Usina Sobar que seriam, em última análise, a causa eficiente da decisão de estender a falência da PETROFORTE aos recorrentes.
Nesse ponto, os recorrentes afirmam que todos os supostos atos de desvio foram praticados sempre em juízo. Com efeito, ou havia a homologação judicial do ato, nas hipóteses das ações encerradas mediante acordo, ou a própria transferência de bens em juízo, nas hipóteses de itens adquiridos em hasta pública. Assim, o único modo de desfazer essas operações seria obedecendo ao procedimento ordinário.
A tese desenvolvida pelos recorrentes não procede por um motivo simples: o que o juízo objetiva, com a extensão da falência, não é meramente a revogação dos atos de transferência de bens anteriormente praticados, para o que seria, de fato, necessário propor ação revocatória (que, frise-se, foi ajuizada, conquanto ainda não tenha sido julgada em definitivo). O que fez o juízo foi, verificando circunstâncias fáticas que apontavam para desvios de finalidade ou confusão patrimonial, promover a desconsideração da personalidade jurídica das diversas empresas envolvidas na alegada fraude e, a partir de dessa desconsideração, estender a falência às diversas pessoas que figuravam como sócios ou administradores dessas empresas. A arrecadação do patrimônio que fora transferido à SECRINVEST mediante as hastas públicas, ou mesmo com homologação judicial, portanto, ocorreu, não por determinação direta do juízo da falência no sentido da anulação dos atos jurídicos de transferência, mas como corolário da falência decretada. Não há, portanto, ingerência sobre ato judicial anterior. A arrecadação dos bens é regular.
Vale repetir, aqui, as observações que fiz, quanto ao tema, no julgamento do Recurso Especial interposto pela Companhia SECURINVEST:
Por fim, a recorrente alega que foram violados os arts. 52 e 53 do DL 7.661⁄45 porquanto o TJ⁄SP, ao corroborar a decisão que lhe estendeu a quebra da PETROFORTE, teria se valido de motivos que somente autorizariam a propositura de ação revocatória. Para ela, em primeiro lugar, "a recorrente não poderia ter-se beneficiado de qualquer bem ou direito envolvido no processo de falência da Petroforte" porque "jamais celebrou negócio jurídico com qualquer pessoa envolvida no processo falencial". Além disso, "ainda que tivesse havido essa transferência pretensamente fraudulenta, o fato não ensejaria a extensão da falência, mas sim a ação revocatória conforme prescrição dos artigos 52 ou 53 da Lei de Quebras".
Há, aqui, duas questões independentes. A primeira delas, consubstanciada na suposta inexistência de negócios jurídicos com a falida, não pode naturalmente ser revista nesta sede por força do óbice dos Enunciados 5 e 7 da Súmula de Jurisprudência do STJ. A segunda, consubstanciada na suposta necessidade de discussão da matéria via ação revocatória, converge para o que já foi ponderado acima: a jurisprudência do STJ tem considerado possível, sem ação autônoma, estender os efeitos do decreto de falências a sociedades coligadas ao falido.
Não há, portanto, sob qualquer uma das óticas apontadas, violação a ser corrigida nesta sede.
Rejeita-se, portanto, a alegação de que foram violados os arts. 53 da LF⁄45 e 130 da LF⁄05.
IV – Divergência jurisprudencial
O recurso, por fim, quanto à divergência, pauta-se nos mesmos temas impugnados no capítulo referente à violação de lei federal. Assim, torna-se desnecessário tecer maiores considerações sobre a matéria porquanto, ainda que conhecido o recurso quanto à alínea 'c' do permissivo constitucional, o seu resultado naturalmente convergirá para o que já se decidiu quanto à alínea "a".
Forte nessas razões, conheço do recurso especial, mas lhe nego provimento.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
| Número Registro: 2009⁄0196940-9 |
PROCESSO ELETRÔNICO | REsp 1.266.666 ⁄ SP |
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Números Origem: 5315684300 5315684501 5315684903 742012001 |
| PAUTA: 09⁄08⁄2011 | JULGADO: 09⁄08⁄2011 |
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Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES
Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
| RECORRENTE | : | CARLOS MASETTI JÚNIOR E OUTRO |
| ADVOGADOS | : | RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR E OUTRO(S) |
| | | AUGUSTO OTÁVIO STERN |
| | | ANDRÉ VIEIRA STERN |
| RECORRIDO | : | PETROFORTE PETRÓLEO BRASILEIRO S⁄A - MASSA FALIDA E OUTROS |
| ADVOGADO | : | AFONSO HENRIQUE ALVES BRAGA |
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.
| Documento: 1079486 | Inteiro Teor do Acórdão | - DJe: 25/08/2011 |
