INFORMATIVO STJ MAIO/2009

FALÊNCIA. DUPLICATA. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO.

A Turma não conheceu o recurso em que a recorrente pretendia o reconhecimento de seu crédito (duplicata protestada de serviços de comissão pela venda de imóveis), com anterior ação de sustação do citado protesto, caução equivalente ao valor do título e com garantia real para fins de afastar rateio no juízo falimentar. No caso, por todos os ângulos em que a questão foi analisada, não merece reparos a decisão do Tribunal a quo que determinou a suspensão da execução, remetendo o credor ao juízo falimentar. A natureza "real" da caução prestada em ação cautelar de sustação de protesto é apenas uma contraposição à natureza fidejussória, pelo que o crédito até então quirografário não se transmuda em crédito com garantia real, pois o domínio dos valores caucionados não foi transferido ao credor. Ademais, a garantia é oferecida ao juízo, os valores, então, não  são transferidos a crédito do requerido, motivo pelo qual sem razão o pretendido crédito com garantia real. Por outro lado, pela antiga Lei de Falências (art. 24, § 2º, I), a regra geral é que somente as ações individuais e execuções ajuizadas antes da falência ficam suspensas, desde que o crédito não esteja sujeito a rateio. No caso, contudo, mesmo que a ação cautelar de arresto tenha sido ajuizada anteriormente à quebra, o crédito exequendo com garantia real estará sujeito a rateio, sujeito à regra do art. 102 da Lei Falimentar e do art. 186 do CTN, referente à preferência aos créditos decorrentes da legislação do trabalho, devendo, assim, ser habilitado junto ao juízo universal da falência. Precedentes citados: REsp 34.899-SP, DJ 13/3/1995; REsp 68.201-SP, DJ 15/8/2005; REsp 802.288-SC, DJ 14/5/2007, e REsp 594.491-RS, DJ 8/8/2005.AgRg no REsp 274.580-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/5/2009.

FALÊNCIA. EMPRESA COIRMÃ. DEPÓSITO.

A Turma não conheceu o recurso, considerando inócua a alegação da recorrente de que houve violação do art. 52 do DL n. 7.661/1945, insurgindo-se contra a decisão judicial que remeteu ao juízo falimentar depósito elisivo efetuado por pessoa jurídica que, à época dos fatos, já se encontrava sob os efeitos de falência decretada em processo envolvendo outra empresa coirmã pertencente ao mesmo grupo. Ressaltou o Min. Relator que tal decisão foi expedida levando-se em conta os efeitos decorrentes da quebra em processo diverso, e não apenas a condição individual da empresa devedora. REsp 538.815-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/5/2009.

usos e costumes - prova independentemente de assentamento na Junta Comercial

PROVA. USO. COSTUME. TESTEMUNHAS.

Trata-se de ação de cobrança interposta por empresa de transporte na qual se pleiteia, entre outros pedidos, o pagamento das despesas de sobre-estadia pagas aos motoristas de caminhão pelo tempo excedente da permanência para descarga no porto de entrega. A autora requereu prova testemunhal para demonstrar a existência do costume comercial no qual caberia ao contratante do transporte responder pelas custas oriundas da referida sobre-estadia. Assim, a questão, no caso, resume-se em saber se é cabível a demonstração do alegado costume comercial por meio de prova testemunhal. A Turma entendeu que a tese da recorrente, de exigir-se sempre a existência de um assentamento dos usos e práticas mercantis e, consequentemente, prova documental, como condição para a defesa de direito, com base no uso mercantil, ignora o lento processo de desenvolvimento social de norma consuetudinária que é a ela inerente. O costume comercial estará assentado antes que surja uma oportunidade para que seja invocado em juízo, pois seu uso nasce na prática comercial, para depois se popularizar nas praças comerciais para, então, chegar ao ponto de merecer registro pela junta comercial, hoje o órgão competente para proceder ao assentamento dos usos e práticas comerciais (art. 8º, VI, da Lei n. 8.934/1994), e não a autoridade portuária, como sustenta a recorrente ré. Quanto ao art. 337 do CPC, salienta, ainda, o voto condutor que, quando o uso comercial ainda não foi invocado anteriormente em juízo, deverá ser provado por quaisquer meios idôneos admitidos em direito, inclusive por depoimentos tomados de comerciantes de conceito e experimentados no negócio. No caso, o acórdão recorrido determinou que se ouvissem os representantes comerciais das duas partes. O que a recorrida autora busca é tão somente provar a existência de um costume. Se efetivamente provado, não restará definida, automaticamente, a responsabilidade do recorrente réu. Deverá o juiz verificar sua incidência no caso concreto, a partir da conformação de todos os elementos necessários para a subsunção do fato à norma. Com relação ao conflito entre o referido costume e uma norma genérica (art. 159 do CC/1916), incide o verbete n. 284 da Súmula do STF. Logo, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. REsp 877.074-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/5/2009.

INFORMATIVO STJ 394 - COMPETÊNCIA. BENS. FALÊNCIA. CRIME. RESPONSABILIDADE CIVIL.

COMPETÊNCIA. BENS. FALÊNCIA. CRIME. RESPONSABILIDADE CIVIL.

A intervenção do Bacen na instituição financeira em questão foi determinada em fevereiro de 2004 e, em fevereiro de 2005, na ação penal movida contra os administradores daquela instituição, o juízo criminal determinou o sequestro de bens. Já em agosto de 2005, o MP estadual ajuizou, perante o juízo falimentar, ação de responsabilidade civil contra esses administradores, o que culminou na decretação do arresto de seus bens. Naquele mesmo mês, o juízo falimentar decretou a falência da instituição financeira e, em janeiro de 2006, a quebra das sociedades empresariais coligadas a ela, seguida de determinação de arrecadação provisória dos bens sequestrados pelo juízo criminal. Sobreveio, em dezembro de 2006, sentença penal condenatória que infligiu penas à maioria dos réus e determinou a perda em favor da União dos bens do principal administrador e das sociedades envolvidas no crime, a dar-se após o trânsito em julgado (art. 91, II, b, do CP). Irresignada, a massa falida suscitou o conflito de competência sob o fundamento de que o juízo criminal invadiu a competência do juízo falimentar, ao buscar bens que estão submissos à falência para o pagamento dos credores da massa. Anote-se, por último, que, em julho de 2007, ao confirmar a arrecadação provisória, o juízo falimentar deferiu a extensão da falência às sociedades empresariais ligadas à instituição financeira. Nesse contexto, tem-se como certo que a decretação da quebra traz ao juízo universal da falência a competência para distribuir o patrimônio da massa falida aos credores, ao utilizar as regras da lei falimentar referentes ao concurso. Por essa razão, é inviável o prosseguimento de atos de expropriação patrimonial contra a falida em outros juízos. Quis, assim, o ordenamento jurídico reservar a único juízo a atribuição de gerenciar e decidir acerca dos bens sob a titularidade e posse da massa falida, dispondo eventuais terceiros prejudicados dos mecanismos previstos na legislação falimentar (habilitação de crédito, pedido de restituição etc.). Dessarte, diante do conflito de competência instaurado, deverá ser prestigiada a vis attractiva do foro da falência (o idôneo distribuidor do acervo da massa falida). Note-se que, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (ainda pendente por força de apelação), momento em que se aperfeiçoará o decreto de perda de bens em favor da União, cumprirá ao juízo falimentar (mediante provocação) indicar quem são os terceiros de boa-fé que, à luz do que dispõe o art. 91, II, do CP, não poderão ser prejudicados pelo confisco (efeito da condenação penal). Entender de modo diverso é desmerecer a universalidade e a indivisibilidade do juízo falimentar, a permitir a criação de dois concursos coletivos de credores: um perante o foro da falência e outro, junto ao juízo criminal, a quem afluiriam aqueles para avocar a condição de terceiros de boa-fé, afora a própria especialização da jurisdição criminal, tal como preconizado no art. 120, § 4º, do CPP. Já a ação de responsabilidade civil prevista na Lei n. 6.024/1974 (Lei de Intervenção e de Liquidação das Instituições Financeiras) tem notória interconexão com o feito falimentar, pois lhes são coincidentes o foro competente (art. 46), a legitimidade ativa do administrador da massa falida (art. 47) e o claro desiderato de incrementar o acervo patrimonial da massa falida em prol do pagamento dos credores da instituição financeira (art. 49), isso mediante a condenação dos administradores. A acentuada proximidade da referida ação ao feito falimentar permite que o princípio da universalidade do foro da falência seja, no que couber, aplicado ao caso. Desse modo, à semelhança do que ocorre no caso da falência, diante de sentença penal posterior à ação de responsabilidade a qual determine, após o trânsito em julgado, a perda dos bens dos ex-administradores em proveito da União, será do juízo falimentar a competência para custodiar esses bens e avaliar se o confisco está prejudicando os terceiros de boa-fé. Ressalta-se não ser influente o fato de o sequestro de bens na esfera penal ser anterior à propositura da ação de responsabilidade civil ou ao decreto de quebra, pois, como visto, é a vis attractiva do juízo falimentar que prevalece sobre ocasionais medidas de índole cautelar no âmbito penal. Esses fundamentos, constantes do voto do Min. Massami Uyeda, o Relator, foram acolhidos pela Seção, que declarou a competência do juízo de Direito de falências e recuperações judiciais para quaisquer atos que envolvam a disposição ou conservação dos bens do principal administrador e das sociedades coligadas. O Min. João Otávio de Noronha aduziu que o sequestro e o arresto (meros atos de apreensão de natureza conservativa) têm o propósito de evitar que o devedor venha a dilapidar o patrimônio e essa hipótese desaparece com a arrecadação, em que o devedor é despojado da posse dos bens, pois eles agora são confiados à administração da própria Justiça, na pessoa do síndico nomeado. Precedentes citados: CC 92.417-DF, DJ 1º/4/2008; AgRg no CC 98.498-RJ, DJ 27/3/2009; AgRg no CC 88.620-MG, DJe 8/8/2008; CC 56.347-PR, DJ 8/2/2006, e CC 37.680-PR, DJ 7/3/2005. CC 76.740-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/5/2009.

Instalação da assembleia de credores - Jorge Lobo

Instalação da assembleia de credores

Jorge Lobo*

 

A instalação da assembléia geral de credores no processo de recuperação judicial do devedor insolvente é um ato jurídico, regido pelo Código Civil, em especial quanto aos defeitos do ato, à sua invalidade e à prescrição da ação anulatória, e pela lei 11.101/05 (LFRE - clique aqui), art. 37, quanto aos seus pressupostos e requisitos.

O ato de instalação da assembleia e os atos preparatórios são atribuições do administrador judicial, salvo (1º) motivo de força maior ou (2º) quando a deliberação versar sobre "o afastamento do administrador ou em outras em que haja incompatibilidade deste" (art. 37, caput, e § 1º), hipóteses que conferem à própria assembleia competência para eleger quem a presidirá, devendo a escolha recair no "credor presente que seja titular do maior crédito" (parte final do citado § 1º).

Antes de iniciados os trabalhos, ao administrador judicial incumbe a prática cuidadosa dos seguintes atos preparatórios ou preliminares:

(a) receber dos sindicatos, até dez dias "antes da assembleia, a relação dos associados que pretende representar";

(b) receber, até vinte e quatro horas antes da data marcada no aviso de convocação da assembleia, a procuração, outorgada pelo credor a seu mandatário, mediante escritura pública ou instrumento particular, este assinado pelo credor com firma reconhecida; o contrato social com a especificação dos poderes de seus representantes legais, se se tratar de sociedade limitada, ou o estatuto social, acompanhado de ata da assembleia geral de acionistas, que elegeu seus representantes legais, se se tratar de sociedade anônima; carta com a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontram os citados documentos;

(c) elaborar a lista dos credores presentes por classe;

(d) colher a assinatura dos credores ou de seus representantes legais ou convencionais;

(e) examinar os poderes dos representantes legais dos credores pessoas jurídicas e os poderes outorgados pelos credores a seus procuradores, que deverão ser expressos e especiais, e, se se tratar de deliberação sobre o plano de recuperação do devedor, o mandato deverá conter poderes expressos para transigir ou acordar (Código Civil - clique aqui, art. 661, §1º);

(f) verificar se o procurador representa um ou mais credores;

(g) apurar o quorum de instalação, por classe, computado pelo valor;

(h) verificar os credores que têm direito de voto e os que estão impedidos de votar por força de lei;

(i) só admitir o devedor na assembléia quando se tratar de deliberação sobre o plano de recuperação;

(j) receber, para dar ciência à assembleia, eventuais protestos, impugnações e votos antecipados;

(l) não instalar a assembleia se não estiverem presentes, em primeira convocação, credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, também, se constatar que o local escolhido para sua realização não é adequado, por não dispor de condições suficientes de conforto e segurança para os credores e seus representantes;

(m) não admitir o ingresso na assembleia de representantes da mídia escrita, falada ou televisada.

Anote-se que, de acordo com a LFRE, o credor poderá ser representado na assembléia por qualquer pessoa, física ou jurídica, credor ou não, e pelo sindicato dos trabalhadores de sua categoria, cabendo ressaltar a clara dicção do § 5º, do art. 37, da LFRE, que dispõe: "Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados... que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia", e, portanto, a contrario sensu, os sindicatos não poderão representar os trabalhadores que não são seus associados.

Ainda como ato preparatório, comprovada a existência de quorum, se se tratar de primeira convocação, o administrador judicial designará um ou mais secretários (embora a LFRE só mencione um secretário) de sua livre escolha "dentre os credores presentes", para auxiliá-lo, incumbindo-lhe(s), fundamentalmente:

(a) ler a ordem do dia;

(b) ler e consignar em ata as declarações de voto, votos dissidentes, impugnações e protestos, apresentados, por escrito, antes ou durante o conclave;

(c) incluir, em ata, de forma clara, resumida e precisa, as manifestações dos credores, quando julgado relevante pelo presidente da assembleia;

(d) lavrar a ata dos trabalhos e assiná-la (embora a LFRE também omita essa providência indispensável, fundamental para apuração de eventual crime de falsidade material ou ideológica), juntamente com o presidente, o devedor e dois membros de cada uma das classes votantes;

(e) anexar a lista de presença à ata, para serem entregues ao juiz, no prazo de quarenta e oito horas do término da última sessão.

Observe-se que:

(a) cumpridos os atos preparatórios e composta a mesa, o presidente declarará instalada a assembleia de credores;

(b) instalada a assembleia, não será admitido o ingresso de credor que não haja assinado a lista de presença;

(c) se a assembleia for realizada em diversas sessões em diferentes dias, não há mister nova contagem, por força do princípio da unidade do ato;

(d) a proposta do credor que não compareceu à assembleia deve ser desconsiderada, salvo se credores presentes a adotarem e subscreverem;

(e) credores ausentes não poderão aderir ao ato e assinar a ata dos trabalhos após instalada ou encerrada a assembleia, para atingir o quorum de deliberação;

(f) o administrador judicial não apenas tem a atribuição de presidir a assembleia, mas, também, o dever de assistência, que, se não cumprido por motivo escusável, pode acarretar perda do cargo ou redução de sua remuneração;

(g) embora a LFRE declare que "a ata conterá o nome dos presentes", basta, por força de interpretação restritiva do texto do art. 37, § 7º, que a ata mencione a existência da lista de presença de credores e o quorum de instalação, eis que a lista de presença é parte integrante da ata e meio de prova de regularidade da instalação da assembleia.

Ademais, é importante que fique claro que o advogado, constituído por mandado judicial, cuja procuração contenha apenas a cláusula ad judicia, ou, como diz o EOAB, art. 5º, § 2º, o advogado, com "procuração para o foro em geral", só está habilitado a praticar atos do processo (CPC, art. 38), e, por conseguinte, para assistir ou representar seu cliente na assembléia de credores, deve estar "munido de poderes especiais", conforme dispõe categoricamente o EOAB, art. 7º, inciso VI, alínea d, e, outrossim, se se tratar de assembleia para deliberar sobre o plano de recuperação, deve ter poderes expressos para "transigir, renunciar a direitos e firmar compromisso" (CPC, art. 38, e Código Civil, art. 661, § 1º).

Finalmente, por ser a instalação da assembléia geral de credores um ato jurídico lícito (Código Civil, art. 185), e não um ato judicial ou processual, não se lhe aplica o art. 245, do CPC.

___________

*Advogado do escritório Jorge Lobo Advogados

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. SÓCIOS. AÇÃO

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. SÓCIOS. AÇÃO.

Na liquidação extrajudicial, não só o liquidante nomeado pelo Banco Central para representar a massa está legitimado para ajuizar ações com o objetivo de beneficiá-la, mas também aqueles que, eventualmente, tenham sofrido prejuízos patrimoniais em razão da liquidação judicial. Ressalta o Min. Relator que este Superior Tribunal já assentou a tese da legitimidade extraordinária dos sócios de instituição financeira para ingressar com ação de indenização em benefício da massa liquidanda, desde que os atos impugnados tenham causado efetivo prejuízo a seus direitos e interesses, em razão do disposto no art. 6º do CPC, art. 36 do DL n. 7.661/1945 e art. 159, § 7º, da Lei n. 6.024/1974. Noticiam os autos que os recorrentes, acionistas, propuseram ação de indenização por perdas e danos e lucros cessantes contra o Bacen porque, ao apreciarem documentos referentes à intervenção obtidos em ação judicial e em CPI no Congresso Nacional, verificaram que a transferência de passivos e ativos do banco em liquidação extrajudicial não ocorreu em conformidade com os preceitos legais. Esses interesses contrapostos entre o liquidante e os autores da ação justificam o interesse jurídico e a legitimidade ativa ad causam,  a teor do art. 3º do CPC. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 957.783-PE, DJ 11/4/2008, e REsp 546.111-RJ, DJ 18/9/2007. REsp 973.467-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28/4/2009.

Informativo Nº: 0392      Período: 27 de abril a 1º de maio de 2009.