Justiça Federal orienta juízes sobre Lei de Recuperação

Fernando de Luizi: há decisões que extrapolam o controle de legalidade e invadem o conteúdo econômico do plano

Pela primeira vez, o Conselho da Justiça Federal (CJF) publicou enunciados com orientações sobre a aplicação de normas da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Ao todo, foram 15 textos, discutidos e aprovados por magistrados, professores, membros do Ministério Público e advogados, no mês de outubro.

Apesar de não serem súmulas e, portanto, não obrigar juízes a seguirem o entendimento, os enunciados são integrados à doutrina e muitas vezes considerados por magistrados em suas decisões.

Dentre as orientações, chama a atenção de especialistas na área, as de número 44 e 46. A primeira diz que a homologação do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade pelo magistrado. Isso quer dizer que o magistrado não é obrigado a deferir plano - total ou em parte - que contenha cláusula que vá contra a lei. Nesse sentido, por exemplo, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou nula cláusula do plano de recuperação da Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool, aprovado em assembleia-geral. O dispositivo dava amplos poderes à empresa para revisar ou até rescindir contratos já existentes. A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, afirmou em seu voto que a obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade dos credores não impede o Judiciário de promover um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia. "A vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da lei", disse a ministra.

Já o enunciado nº 46 determina que o juiz não deixará de conceder a recuperação judicial ou homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores. Segundo advogados, atualmente há decisões de Tribunais de Justiça pelas quais planos de recuperação foram anulados por completo e determinado que a empresa o refizesse e submetesse à nova assembleia de credores. Em alguns casos, dentre as várias cláusulas questionadas estava a isenção de juros e correção monetária de dívida parcelada.

"Existem decisões que extrapolam os limites de controle de legalidade, invadindo o conteúdo econômico do plano, em absoluto arrepio à lei e princípios legais que norteiam o instituto da recuperação judicial", afirma o advogado Fernando de Luizi, da Advocacia De Luizi. O advogado Júlio Mandel, da Mandel Advocacia, acha importante avaliar o que é o controle de legalidade e até onde vai. Segundo ele, permitir que se mexa no plano em razão da legalidade pode ser algo muito amplo.

Outra orientação salientada por advogados é a que diz que "o parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública". Pelo enunciado, enquanto não for editada uma lei específica, não se pode cobrar da empresa em dificuldade a apresentação de Certidões Negativas de Débitos (CNDs) para a concessão da recuperação. O texto, sugerido pelo professor Paulo Penalva Santos, do escritório Rosman, Penalva, Souza Leão e Franco Advogados, segundo ele, já está consolidado na jurisprudência há algum tempo e hoje não se exige mais a CND para a concessão da recuperação.

No entanto, apesar disso, de outras formas as empresas em recuperação têm problemas com as Fazendas públicas que, por meio de ações de execução fiscal, cobram seus débitos. Há casos de pedidos de penhora de bens - como máquinas necessárias à produção ou mesmo a sede das empresas - para garantir a dívida tributária. Na Justiça, o entendimento tem sido o de evitar o leilão de bens essenciais à manutenção da companhia, tendo como argumento o fato de o parcelamento especial, pelo qual a recuperanda poderia ficar em dia com os Fiscos, nunca ter sido aprovado pelo Congresso.

Os demais enunciados tratam de temas como suspensão da assembleia de credores, ampliação do prazo de 180 dias de proteção à recuperanda contra a execuções, aval e manutenção do nome da empresa aos órgãos de proteção ao crédito. A íntegra dos textos, discutidos durante a Jornada de Direito Comercial promovida pelo CJF, podem ser obtidos no site do órgão.

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Leilão judicial na recuperação de empresas

Há 11 horas e 14 minutos

Leilão judicial na recuperação de empresas

Uma questão muito debatida nos anos iniciais de aplicação da Lei nº 11.101, de 2005 (LRE), é a necessidade ou não da ocorrência de leilão judicial para que a aquisição de uma unidade produtiva isolada (UPI) seja feita sem sucessão do adquirente nas obrigações da recuperanda. Em resumo, o ponto central da discussão é se para que uma alienação seja feita nos termos do artigo 60 da LRE se exige ou não a realização de leilão judicial nos termos do artigo 141 e 142 da referida legislação.

A dúvida tem origem na menção de um artigo pelo outro: Com efeito o artigo 60 dispõe: Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. E, por sua vez, o artigo 142 da LRE tem a seguinte redação: Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: I - leilão, por lances orais; II - propostas fechadas e III - pregão. Os parágrafos do referido artigo 142 regram procedimentos de cada modalidade. A interpretação literal do artigo 60 faria supor que o adquirente somente estaria isento de responsabilidade se a alienação da UPI for realizada por leilão em algumas das modalidades supra referidas.

Ousamos discordar desta interpretação literal.

Antes de qualquer avanço, vale lembrar a motivação da existência do dispositivo legal do artigo 60, isto é, dar segurança ao adquirente e incentivar os agentes de mercado a adquirirem bens da empresa recuperanda, de forma a propiciar capital para viabilizar o pagamento dos credores e a continuidade da atividade econômica. Note-se que a lei nunca se refere à atividade da mesma sociedade empresária, pois o artigo 47 é claro ao dizer que o princípio da lei é manter a atividade econômica, isto é, manter os bens, insumos e empregados em atividade, não necessariamente com a mesma empresa nem com o mesmo empresário.

O referido artigo 142 está na parte da lei que regra a falência. A falência, por sua vez, é um processo de liquidação, completamente diferente da recuperação judicial. A venda prevista no artigo 142 independe da autorização dos credores, partindo de uma sugestão do administrador judicial. O objetivo aqui é, no momento da liquidação, no qual o devedor já não tem controle da sociedade e no qual o administrador judicial tem como função efetuar a liquidação da forma mais eficiente possível, garantir por leilão o melhor preço ao ativo, sem a discricionariedade do administrador judicial, de forma a não prejudicar nem os credores nem a massa falida. O leilão tem por objeto, portanto, maximizar o preço.

Na recuperação judicial, na qual se insere o artigo 60, a situação é completamente diversa. O devedor tem controle da sociedade e, portanto, do plano de recuperação judicial que depende de sua aprovação. Os credores têm completo poder sobre a venda do ativo, pois devem aprovar ou não o plano de recuperação judicial e a proposta. A recuperação judicial não é um processo de liquidação.

Não pode haver dúvida de que o leilão judicial não é necessário na recuperação

Não pode haver dúvida de que o leilão judicial não é necessário neste contexto, isto porque, o devedor e os credores têm ampla condição de negociar com o possível comprador a alienação da UPI. A transparência está garantida por ao menos dois fatores: (i) pela discussão do plano e (ii) pela existência da proposta ou contrato com condição suspensiva de aprovação em assembleia nos autos ou na própria assembleia-geral de credores. A maximização do valor, portanto, está assegurada pela negociação que antecede aprovação do plano e da venda pelos próprios credores.

Notem que os credores têm direito não só de vetar a venda como de discutir suas condições e o uso dos recursos oriundos dela. Mais que isso, tem o poder de por maioria, se não satisfeitos, propor a realização de um leilão. Mas se aceitam as condições da venda apresentadas, cumprem a função econômica e de legitimação do eventual leilão.

É imperioso compreender as diferenças da alienação da UPI no bojo da recuperação e da falência. Não é a toa que os princípios da recuperação judicial estão no artigo 47 os da falência no artigo 75. Os princípios são diversos, pois os procedimentos e seus fins são diferentes. Exigir o leilão previsto no artigo 142 significaria afrontar a intenção do artigo 60, pois poderia afastar interessados em negociar as unidades sabendo que depois teriam que passar por leilão, aumentando os riscos e os custos de transação. Significaria, também, afrontar o próprio artigo 47.

Como se assume que a lei não tem palavras inúteis restaria a pergunta: o que quer dizer, então, a parte final do caput do artigo 60? Em minha visão, numa interpretação sistêmica, significa que, o artigo 142 deve ser seguido no que couber, isto é, havendo a previsão de leilão no plano, devem ser seguidos os meios e regras previstas nos parágrafos do artigo 142 para cada modalidade na realização do leilão, quando previsto.

Concluindo, uma aquisição de UPI feita sem leilão judicial no bojo da recuperação judicial, desde que os termos da venda sejam de conhecimento dos credores por estarem juntados aos autos ou serem apresentados em AGC, é suficiente para a aplicação da não sucessão prevista no artigo 60 da LRE.

Ivo Waisberg é sócio de Costa, Waisberg e Tavares Paes Sociedade de Advogados, doutor e mestre em direito pela PUC-SP. Master of Laws pela New York University, professor de direito comercial da PUC-SP.

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Direito Falimentar

segunda-feira, 19 de novembro de 2012