A extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controladora

A extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controladora
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 23/09/2008
Começa hoje a publicação de artigos do advogado Jorge Lobo sobre a extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à sociedade controladora. O texto será dividido em três partes e publicado em três edições seguidas.
- A jurisprudência. Os Tribunais de Justiça do País têm decidido que deve "estender-se a falência", ou "os efeitos jurídicos da falência", "às sociedades do mesmo grupo" se ficar provado abuso da personalidade jurídica da sociedade falida para fraudar a lei, violar contrato ou prejudicar os direitos e interesses de terceiros, consoante se verifica do v. acórdão da colenda Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp. nº 228357-SP:
"O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei nº 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso do direito, para fraudar a lei ou prejudicar credores".
Anote-se, de imediato, que o período "... estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo" deve ser entendido restritivamente, pois é um absurdo pensar-se na aplicação da teoria da desconsideração para estender os efeitos da falência
(a) da controladora para sociedades controladas ou coligadas;
(b) de controlada para outras controladas ou coligadas e
(c) de coligada para suas controladoras e demais sociedades do mesmo grupo, e, em conseqüência, em tese e apenas em tese, como diligenciarei demonstrar, só há falar na teoria da desconsideração para estender os efeitos da falência de sociedade controlada para sua controladora.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica também tem servido de fundamento para a extensão dos efeitos jurídicos da falência de uma sociedade para outra quando restar demonstrado:
(a) haver confusão patrimonial entre sociedades grupadas com caixa único e utilização de idênticas instalações e pessoal;
(b) uso de diferentes denominações sociais e uma só pessoa jurídica;
(c) tratar-se de sociedades sob o mesmo controle com estrutura meramente formal;
(d) ter havido transferência de ativo da falida a preço vil para sociedade controladora ou controlada do mesmo grupo;
(e) serem sociedades controladas e administradas pelas mesmas pessoas, em geral da mesma família, etc.
Embora louvável o propósito de coibir a fraude à lei e ao contrato e de proteger terceiros de boa-fé contra abusos do controlador de grupo de sociedades de fato ou de direito, impõe-se rever e discutir, com profundidade, independência e espírito crítico, a orientação dominante da jurisprudência, eis que existem dispositivos na LSA e na LRFE que alcançam idênticos objetivos sem "quebrar" nenhuma sociedade do grupo econômico ao qual pertença a falida.
- II - Extensão da falência no direito pátrio. O D.L. nº 7.661, de 1945, não admitia a extensão da falência de uma sociedade para outra nem mesmo nas hipóteses de sociedades com sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais, isto é, não havia previsão de extensão da falência: (a) das sociedades em nome coletivo para seus sócios (art. 316, do revogado Código Comercial; art. 1039, do Código Civil); (b) das sociedades de capital e indústria aos sócios capitalistas (art. 317, do Código Comercial de 1850); (c) das sociedades irregulares e de fato aos seus sócios (arts. 301 e 304, do extinto Código Comercial); (d) das sociedades em comandita simples aos sócios solidariamente responsáveis pelas dívidas (art. 311, do extinto Código Comercial; art. 1045, do Código Civil); (e) das sociedades em comandita por ações aos sócios diretores (arts. 280 a 284, da LSA, e 1090 a 1092, do Código Civil).
Em lamentável retrocesso, a Lei nº 11.101, de 2005, a LRFE, estabelece, no art. 81, e exclusivamente na hipótese nele especificada, por tratar-se de norma excepcional, que não autoriza nem interpretação analógica, nem extensiva, que "a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falências destes", o que jamais se dá em um grupo de sociedades, sempre formado apenas e tão somente por sociedades de responsabilidade limitada, seja sob a forma de sociedades anônimas, seja sob a forma de sociedades limitadas.
- III - Extensão dos efeitos jurídicos da falência a sociedades do mesmo grupo econômico. A partir do art. 5º, do D.L. nº 7.661, de 1945, que sujeitava os "sócios solidários ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em relação à sociedade falida", e, sobretudo, fundada na teoria da desconsideração da personalidade jurídica do ente moral, mesmo antes do Código Civil de 2002, a jurisprudência, em casos especialíssimos, marcados por atos fraudulentos de várias naturezas e espécies, praticados com o evidente propósito de burlar a lei e fraudar credores, passou a admitir a extensão dos efeitos jurídicos da falência de uma para outra ainda que não se tratasse de sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações e dívidas da falida (REsp. nº 63.652, da Quarta Turma do STJ).
Na prática, "estender a falência" ou "estender os efeitos jurídicos da falência" de uma sociedade a outra traz idênticas conseqüências jurídicas, econômicas, administrativas e políticas, pois: (a) a sociedade, para a qual foram estendidos os efeitos, tem seu estabelecimento lacrado, suas atividades paralisadas e seus bens e direitos arrecadados, custodiados e avaliados; (b) seus administradores perdem o direito de gerir os bens sociais e deles dispor, sendo imediatamente afastados da direção e substituídos pelo administrador judicial; (c) as dívidas da sociedade se vencem antecipadamente; (d) os administradores da sociedade ficam sujeitos aos deveres prescritos no art. 104, da LRFE, etc.

(Jorge Lobo - Advogado. )
Extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controlador (II)
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 24/09/2008
IV -Desvirtuamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. É curial, conforme doutrina pacífica, exposta, com brilho, pelo preclaro professor Arnoldo Wald, que, "tanto a sociedade se distingue dos sócios, como cada um dos sócios, em particular, não se confunde com a sociedade, não podendo arcar com responsabilidade ou sofrer desvantagens decorrentes de atuação da empresa ... A criação da pessoa jurídica implica na estruturação de um novo sujeito de direito, com condições e peculiaridades que o separam de todos os demais, e que, segundo a melhor doutrina, é autônomo em relação ao seu substrato", arrematando, com estas palavras categóricas: "reconhecemos, pois, que os interesses da pessoa jurídica não se confundem com aqueles que pertencem aos seus sócios (pessoas jurídicas)",1 pensamento partilhado por Caio Mário da Silva Pereira 2 e Orlando Gomes 3, entre inúmeros outros doutrinadores nacionais e estrangeiros.
Por isso, pode-se afirmar que, em decorrência do instituto da personificação: (1º) a sociedade possui individualidade própria, distinta e autônoma, inconfundível com a dos seus sócios ou acionistas; (2º) a sociedade possui patrimônio próprio, distinto e autônomo, inconfundível com o patrimônio dos seus sócios ou acionistas; (3º) a sociedade possui capacidade jurídica própria, autônoma e distinta, inconfundível com a capacidade jurídica dos seus sócios e acionistas; (4º) os sócios ou acionistas não podem ser responsabilizados perante terceiros por obrigações e dívidas da sociedade; (5º) excepcionalmente, a autonomia jurídica e patrimonial da sociedade pode ser afastada, se e quando provado, (a) fraude à lei, (b) violação a norma contratual e (c) abuso de direito, porquanto, frise-se, com André Tunc, há uma nítida e óbvia e inconteste distinção entre a personalidade da sociedade e a dos seus membros, quer a consideremos como uma unidade autônoma, isolada, quer a consideremos como uma sociedade integrante de um grupo de sociedades de fato ou de direito", razão pela qual permanece, sobranceiro e intocado, no que tange ao direito positivo dos povos cultos, o princípio universitas distat a singulis, pois a personalidade jurídica acarreta a distinção plena e absoluta entre os direitos e as obrigações da sociedade e os dos sócios ou acionistas, que a compõem.
Esta é a regra legal, que vige, entre nós, e, também, por igual, em todos os quadrantes deste planeta.
Excepcionalmente, os tribunais têm se afastado desse princípio basilar do direito empresarial, para, descerrando o "véu", alcançar o controlador da pessoa jurídica e responsabilizá-lo por atos lesivos ao direito de terceiros, quer quando violadores de contratos, quer quando em fraude à lei, quer quando praticados com abuso de direito.
Na magistral sentença do douto juiz Antônio Pereira Pinto, sempre muito bem lembrada, colhe-se que "os tribunais germânicos, baseando-se nos conceitos de 'boa-fé', de 'poder dos fatos', de 'realidade da vida', de 'natureza das coisas', de 'consciência popular dominante' e, por vezes, aludindo às 'exigências ou necessidades econômicas', resolviam, por equidade, em casos isolados, deixar de lado a personalidade jurídica da sociedade, desconhecendo-a ou dela fazendo omissão, para investigar a situação real das coisas, os fatos e as pessoas que lhe servem de suporte"4.
No direito americano, essa doutrina recebeu a designação de disregard of legal entity e se converteu em instituto consolidado em matéria de direito de sociedades, 5 a ela devendo recorrer o juiz quando "a sociedade está sendo utilizada fraudulentamente para a violação de um contrato a que se vinculou o acionista majoritário" 6, pois, "se um devedor tenta subtrair-se de uma obrigação de fazer ou não fazer que assumiu, deixando ou fazendo com que uma pessoa jurídica atue em seu lugar, encontramo-nos em face de uma hipótese que equivale à tentativa de burlar a lei com a interposição da pessoa jurídica" 7, acrescentando mais: "se pessoa natural contraiu determinada obrigação de fazer ou não fazer, não pode subtrair-se ao seu cumprimento por via de sua ocultação atrás de uma sociedade anônima, pois, se tal ocorrer, o juiz, entendendo que a estrutura formal da pessoa jurídica foi utilizada de maneira abusiva, prescindirá da regra fundamental que estabelece a separação radical entre a sociedade e os sócios, a fim de que não vingue o resultado contrário ao direito que se tem em vista" 8, eis que pode ser negada a personalidade da corporation quando o que se pretende, por meio dela, é violar uma obrigação contratual.
Destarte, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica pode e deve ser aplicada pelo juiz, em caráter excepcional, em casos específicos e especialíssimos, sempre que o sócio ou acionista controlador, para subtrair-se a uma obrigação de fazer ou não fazer, inerente ou decorrente de uma relação contratual, usar, fraudulentamente, a sociedade controlada em prejuízo de terceiros.
Quanto à aplicação da teoria de desconsideração nas hipóteses de fraude à lei, abuso de direito e desvio da personalidade jurídica, a doutrina nacional, à frente J. Lamartine Correa de Oliveira, Rubens Requião, Fábio Konder Comparato, Marçal Justen Filho, Calmon de Passos, Arnoldo Wald, Luiz Roldão de Freitas Gomes, dentre outros, e jurisprudência têm, também, pacificamente, posto de lado a personalidade da pessoa jurídica para punir o sócio ou acionista, que usou, fraudulentamente, a sociedade controlada em prejuízo de credores.
Em resumo, por conseguinte, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem por finalidade única e exclusiva, desde as suas origens, tornar o sócio ou acionista, controlador de sociedades limitadas e de anônimas controladas, solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações e dívidas das sociedades que controla, se ficar provado abuso da personalidade jurídica em fraude à lei, ao contrato, ao direito de terceiros e aos credores.
Reafirme-se, portanto, que, em 1911, a Corte de Justiça do Estado de Nova York decidiu e ensinou o professor Rolf Serick, seguido por doutrinadores de todos os países, inclusive no Brasil, em particular nas obras de Rubens Requião e Lamartine Corrêa de Oliveira, é que, provado o abuso de direito ou a prática de ato ilícito através do uso indevido da pessoa jurídica, "levanta-se o véu" de sua personalidade, para alcançar seu sócio ou acionista controlador pessoa física e fazê-lo responsável pelo ressarcimento dos danos e prejuízos causados à sociedade controlada, aos demais sócios, a terceiros e aos credores, jamais declarar sua insolvência civil.
É curial que, se o sócio ou acionista controlador for pessoa jurídica, não se deve decretar a sua falência ou a extensão dos efeitos da falência da controlada à controladora, nem lacrar os estabelecimentos da controladora, nem encerrar suas atividades, nem "torrar" em público leilão os bens integrantes do seu ativo, porquanto não é este o escopo da teoria da desconsideração, nem a finalidade do art. 50, do Código Civil, mas pura e simplesmente co-obrigá-la à completa e total reparação dos danos provocados ao patrimônio de terceiros, por ter agido com abuso de poder.
Com efeito, ensina o professor Fábio Konder Comparato, ao comentar o artigo 50, do Código Civil, e todos os estudiosos da matéria, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não leva à liquidação ou à despersonalização da pessoa jurídica, mas exclusivamente à "extensão dos efeitos aos bens particulares do sócio"9.
Não leva à liquidação, nem à despersonalização, nem, muito menos, à falência ou à extensão dos efeitos jurídicos da falência porque não é este o escopo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, eis que, repita-se, de novo e sempre: o Código Civil, no artigo 50, ao admitir "descortinar-se o véu", busca alcançar e tornar o sócio ou acionista controlador da falida solidária e ilimitadamente responsável pelo ressarcimento dos prejuízos aos credores, coibindo a fraude, em qualquer de suas nefastas formas, e punindo o sócio ou acionista, que praticou ato ilícito ou abuso da personalidade da sociedade, jamais "quebrar" uma sociedade empresária em dia com suas obrigações e dívidas!
Mas, há de indagar-se: se a sociedade controlada foi constituída em fraude à lei, continuará a operar livremente, apesar do vício insanável de sua criação?
E mais: o sócio ou acionista controlador da falida, que urdiu a trama fraudulenta, ficará livre para gastar o produto da fraude, do ilícito?
Evidentemente que NÃO!
Evidentemente que deve ser punido, como já assinalado mais de uma vez; todavia, não através do desvirtuamento da teoria da desconsideração, mas de normas cogentes, de redação cristalina, do Código Civil, da LSA e da LRFE.

(Jorge Lobo - Advogado.Amanhã será publicada a última parte desse artigo.)
Extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controlador (III)
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 25/09/2008
V - Constituição de sociedade controlada em fraude à lei. Se a constituição de sociedade controlada estiver eivada de nulidade, não se deve aplicar a teoria da desconsideração, mas o art. 166, II, III e VI, do Código Civil, que declara, taxativamente:
"Art. 166: É nulo o negócio jurídico: I - omissis; II - for ilícito... seu objeto; III - o motivo determinante, de comum a ambas as partes, for ilícito; IV - omissis; V - omissis; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa".
Portanto, se a constituição de controlada tiver sido em "fraude a lei", se o "motivo determinante de sua criação tiver sido ilícito", se o seu "objeto" for "ilícito", se a sua finalidade é lesar credores, a solução é simples: basta aplicar o art. 166, II, III e VI, do Código Civil, e pleitear a "invalidade do negócio jurídico" (epígrafe do Capítulo V, do Título I, do Livro III, do Código Civil), isto é, demandar a sua "nulidade" (art. 166, caput), observado o princípio do devido processo legal; outrossim, se o controlador tiver praticado abuso de poder em fraude à lei, ao contrato ou ao direito de terceiros, basta aplicar o art. 50, do Código Civil, combinado com o art. 117, da LSA e promover a competente ação ordinária de ressarcimento de prejuízos contra o controlador, pessoa física ou jurídica.
- VI - Responsabilidade da sociedade controladora. Para responsabilizar a sociedade controladora de sociedade controlada falida não se pode, nem se deve estender os efeitos jurídicos da falência da sociedade controlada à controladora, porém aplicar o art. 82 da atual Lei de Falências, cuja redação se assemelha à do art. 6º, do D.L. nº 7.661, de 1945, verbis:
"Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para coibir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil".
Cotejados o art. 6º, do D.L. nº 7.661, de 1945, com o art. 82, da LRFE, notar-se-á um "pequeno grande" acréscimo: enquanto a LF, de 1945, se limitava a tratar da responsabilidade de "diretores das sociedades anônimas e dos gerentes das sociedades por cotas de responsabilidade limitada", sem atingir os sócios ou acionistas controladores da falida, a LRFE atual engloba "sócios de responsabilidade limitada, os controladores e administradores da sociedade falida", a todos tornando responsáveis pessoal, solidária e ilimitadamente pelos efeitos jurídicos da falência da empresa que controlam e administram.
A solução está também na LSA, nos arts. 116 e 117, que tratam, respectivamente, do conceito de sócio ou acionista controlador e da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder, além, por óbvio, no Código Civil, art. 50, que "positivou" a teoria da desconsideração.
Por conseguinte, havendo, no direito positivo brasileiro, em três leis importantíssimas - o Código Civil, a LSA e a LRFE -, previsão legal para examinar, discutir e decidir sobre a prática de atos atentatórios aos direitos e interesses de terceiros praticados pela sociedade controladora, não se deve aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos jurídicos da falência de uma sociedade a outra, mas, exclusivamente, ir contra a sociedade controladora da falida para apurar a sua responsabilidade e puni-la, se for o caso.
Em resumo e em conclusão:
(1º) por absoluta falta de amparo legal, não se pode "estender a falência" ou "os efeitos jurídicos da falência" da sociedade controlada à sociedade controladora;
(2º) não se deve, sob pena de desvirtuá-la e ferir o art. 50, do Código Civil, fundar na teoria da desconsideração da personalidade jurídica a extensão dos efeitos jurídicos da falência da controlada à controladora. Pode-se e deve-se, todavia, buscar a reparação dos danos causados pela sociedade controladora à sociedade controlada falida, a acionistas minoritários da controladora e controlada falida, aos credores e a terceiros da falidab com fundamento no art. 117, da LSA, no art. 50, do Código Civil, e no art. 82, da LRFE, e, para impedir a dilapidação dos bens sociais e garantir o ressarcimento dos prejuízos, requerer, desde logo, na petição inicial da ação ordinária de perdas e danos, com apoio no § 2º, do art. 82, da LRFE, a "indisponibilidade dos bens particulares dos réus", rectius, da sociedade controladora, observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
(Jorge Lobo - Advogado.)