Pedidos de restituição

Pedidos de restituição: uma análise à luz do Decreto-Lei nº 7.661/45 e da Lei nº 11.101/05

Jussara de Barros Araújo*

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Havia dois pedidos de restituição previstos no Decreto-lei nº 7.661/45 (clique aqui), antiga Lei de Falências. O primeiro, delineado no caput do artigo 76, tinha por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo era o destaque das coisas que não pertenciam ao patrimônio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietário do bem. Sendo julgada procedente a medida proposta, o bem era destacado da massa para retorno às mãos do titular do domínio. Não havia outra forma de o proprietário ser reintegrado na posse do bem e competia exclusivamente ao juiz, e não ao síndico, dizer se determinado bem encontrado no estabelecimento da falida pertencia, ou não, a esta.
O outro pedido de restituição era encontrado no § 2º do artigo 76 e fundava-se na reclamação de coisas vendidas a crédito e entregues à falida nos 15 dias anteriores à distribuição do pedido de falência, se ainda não alienadas pela massa. Visava coibir a má-fé presumida da falida, uma vez que, às vésperas da quebra, os representantes legais e os administradores da sociedade sabiam que dificilmente poderiam honrar novos compromissos firmados nesse período. Era imprescindível que o pedido fosse formulado no juízo falimentar antes da venda judicial das mercadorias e com as provas pertinentes, pois, uma vez feita essa venda, na fase de liqüidação ou antecipadamente, nos termos do artigo 73 do Decreto-lei nº 7.661/45, não haveria mais direito restituitório. Nesse caso, restava ao vendedor habilitar o crédito e concorrer com outros credores.
Embora os fundamentos e objetivos fossem diversos, o procedimento era idêntico. Quando a restituição se realizasse em espécie deveria seguir-se imediatamente ao trânsito em julgado da sentença que acolhesse o pedido, sendo determinado pelo juiz, nas 48 horas seguintes, a expedição de mandado para a entrega da coisa a quem de direito. Já quando a restituição fosse feita em dinheiro, o síndico deveria providenciar o pagamento ao beneficiário do direito durante a liqüidação, após pagar as despesas inadiáveis com a administração da falida e antes de atender à ordem de preferência dos credores da sociedade falida. Assim, os titulares do direito à restituição, ainda que esta tivesse de realizar-se em dinheiro, não entravam na classificação de credores.
Vale ressaltar que na concordata inexistia arrecadação de bens, por esse motivo é que o concordatário permanecia na administração direta de seus bens, embora sob fiscalização do comissário. Aqui não havia que se falar em pedidos de restituição formulados por terceiros, cujos bens tivessem sido arrecadados em poder do devedor. Entretanto, a concordata preventiva era passível de pedido de restituição, como mostra o artigo 166 do Decreto-lei nº 7.661/45 – "ressalvadas as relações jurídicas decorrentes de contrato com o devedor, cabe na concordata preventiva pedido de restituição, com fundamento no art. 76, prevalecendo para o caso do § 2º, a data do requerimento da concordata".
Em outras palavras, o pedido de restituição na concordata preventiva se traduzia na faculdade concedida ao credor de reaver a coisa vendida a crédito e entregue ao concordatário nos quinze dias que antecedem o pedido de concordata.
Já pela análise da Lei nº 11.101/05 (clique aqui), que trata da falência e da recuperação de empresas e empresários, constata-se a previsão de quatro pedidos de restituição apenas para a falência, não havendo previsão de restituição de mercadoria para o caso de recuperação judicial ou extrajudicial.
O primeiro delineado no caput do artigo 85, tal como na Lei antiga, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo é o destaque das coisas que não são do patrimônio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietário do bem. A Lei nº 11.101/05 autoriza o pedido de restituição mesmo para bem não arrecadado, desde que se demonstre que tal bem se encontrava em poder do devedor na data da decretação da falência.
O outro pedido de restituição, encontrado no parágrafo único do artigo 85 da Lei nº 11.101/05, igualmente ao previsto no § 2º do artigo 76 do Decreto-lei nº 7.661/45, funda-se na entrega de mercadorias vendidas a prazo e não pagas, nos 15 dias que antecederam à distribuição do pedido de falência e visa à coibição da má-fé presumida da falida.
O terceiro, previsto no artigo 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65 (clique aqui), que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, diz respeito à restituição de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de câmbio e visa estimular as exportações, facilitando e barateando seu financiamento. Ao estabelecer a Lei a restituição das quantias adiantadas ao exportador falido com base em um contrato de câmbio, definindo o crédito da instituição financeira como extraconcursal, atenua-se o risco associado à insolvência e, conseqüentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento, já que a exportadora se compromete a entregar mercadorias ao comprador situado no exterior. Este, por sua vez, se compromete a pagar-lhe o valor das mercadorias.
Se, antes da entrega das mercadorias e vencimento do crédito, ocorrer a falência do exportador, este não poderá dar cumprimento ao contrato. Em conseqüência, a instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador não desembolsará nenhuma divisa e o banco que procedeu à antecipação da quantia correspondente perderá a garantia. Nessa hipótese, tem a instituição financeira direito à restituição do valor antecipado antes do pagamento de outros créditos, inclusive trabalhistas.
Cumpre ressaltar que a formulação de pedido de restituição, com base no artigo 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65, também era possível quando em vigor o Decreto-lei nº 7.661/45. A diferença é que na Lei nº 11.101/2005 há expressa menção àquela Lei nº 4.728/65 no inciso II do artigo 86.
Por fim, cabe o pedido de restituição para atendimento do credor de boa-fé, na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, como determinado pelo artigo 136 da Lei nº 11.101/05. Não tem necessariamente o sentido de coibir a má-fé do falido como é o caso da restituição do parágrafo único do artigo 85. É cabível quando recursos monetários que se encontram na massa falida objetiva devem ser destacados dela para proteger o contratante de boa-fé, cujo contrato foi declarado ineficaz.
Determinados atos que frustram os objetivos do concurso falimentar, praticados com ou sem fraude, podem ser declarados ineficazes perante a massa falida de credores, quando então os bens devem retornar à massa falida, o que pode importar em prejuízo a terceiros contratantes de boa-fé. Assim, visando evitar o enriquecimento indevido da massa, o prejudicado com a declaração da ineficácia, provando a sua boa-fé, pode requerer a restituição do dinheiro que neutralize a lesão sofrida. A restituição, nesse caso, é sempre feita em dinheiro, e não em espécie.
São, portanto, quatro pedidos de restituição possíveis na Lei nº 11.101/05, com fundamentos e objetivos distintos, também iguais apenas na disciplina procedimental. Nos dois primeiros casos referidos acima, deferido o pedido de restituição, a coisa deve ser restituída em espécie, ou seja, o juízo falimentar destaca da massa ativa e devolve ao requerente exatamente o mesmo bem de sua propriedade ou a mesma mercadoria por ele vendida e entregue. Caso perdida a coisa ou mercadoria por qualquer razão nas outras duas situações, opera-se a restituição em dinheiro.____________
*Advogada do escritório Trigueiro Fontes Advogados

Juízes entendem que estrangeiras sócias de limitadas são irregulares

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Juízes entendem que estrangeiras sócias de limitadas são irregulares
No início deste ano a Justiça paulista negou a uma empresa o requerimento de falência de um credor por ela ser sócia estrangeira de uma sociedade limitada no país. A 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo entendeu que, por ser cotista de uma limitada e funcionar sem a autorização do Poder Executivo, a empresa seria irregular e, portanto, não teria o direito de pedir a falência de um credor. Em uma outra situação, a Justiça do trabalho da capital paulista autorizou que os sócios de uma sociedade limitada respondessem com seus bens pelos débitos trabalhistas da empresa. A sociedade também foi considerada irregular por possuir sócios estrangeiros e atuar sem a autorização do Executivo. As decisões citadas, ainda que de primeira instância e raras na jurisprudência, ilustram os debates que começam a surgir no Poder Judiciário sobre o funcionamento das sociedades estrangeiras no Brasil. A discussão sobre a questão surgiu com o novo Código Civil em 2002 e está hoje dividida em duas correntes doutrinárias: uma entende ser necessária a autorização do Poder Executivo para a participação de estrangeiros em limitadas - apesar dos entraves práticos - e que sociedades estrangeiras só poderiam participar de sociedades anônimas no país. A outra corrente defende não existir qualquer empecilho legal para a participação das estrangeiras em empresas limitadas. A questão é no mínimo polêmica, já que o número de empresas atingidas pela discussão é imenso. O advogado Armando Rovai, professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e ex-presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp), defende a necessidade de autorização do Poder Executivo para o funcionamento de sociedades nessas circunstâncias. Segundo ele, a lei veda a participação do estrangeiro nas limitadas sem esse consentimento. Para o professor, o artigo 1.134 do novo Código Civil é claro ao estabelecer essa necessidade. O dispositivo diz que "a sociedade estrangeira, qualquer que seja o objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no país, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo todavia ser acionista de sociedade anônima brasileira". O juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Alexandre Alvez Lazzarini, levou em consideração esse artigo do Código Civil para negar o requerimento de falência realizado por uma sociedade estrangeira em relação a um credor no Brasil. O magistrado entendeu tratar-se de uma empresa irregular - e, sendo assim, não poderia postular a falência de outra empresa. Lazzarini entende que uma empresa limitada, para ter em seus quadros um sócio estrangeiro, precisa obter a autorização do Executivo para funcionar. Em caso contrário, como afirma, estará sujeita às conseqüências de sua irregularidade. O que, na prática, significa não estar apta a pedir a falência de credores, participar do quadro de credores de uma recuperação judicial ou mesmo pedir a própria recuperação judicial. No entanto, segundo o magistrado, essa mesma empresa poderá figurar como ré em um processo de falência. Para ele, essas circunstâncias poderão ter efeitos também no direito de família, principalmente em relação aos planejamentos sucessórios que costumam utilizar off shores nessas operações. A juíza do trabalho, Thereza Cristina Nahas, titular da 61ª Vara do Trabalho de São Paulo, defende esse mesmo ponto de vista e o tem aplicado em algumas de suas decisões. Segundo ela, o artigo 1.134 do novo Código Civil é mais um fundamento para aplicar-se a responsabilidade direta do sócio e do administrador pelos débitos trabalhistas da empresa. Nessa situação, eles respondem com seus bens pela dívida. "Essas decisões judiciais são preocupantes, pois quase toda estrangeira que chega ao país investe em limitadas por ser o procedimento mais simples e baratos", afirma a advogada Tânia Liberman, do escritório Koury, Lopes Advogados (KLA). A advogada entende que o artigo do novo Código Civil não veda essa participação. Para ela, a necessidade de autorização ocorreria apenas para a abertura de uma filial de uma empresa estrangeira no Brasil. Tânia também argumenta que a Constituição Federal proíbe a distinção entre empresas nacionais e estrangeiras. "Uma diferenciação entre empresas brasileiras e com capital estrangeiro seria inconstitucional", afirma a advogada Maria Lúcia de Almeida Prado e Silva, sócia do escritório Demarest e Almeida. A advogada lembra que o próprio Código Civil prevê que no contrato social das empresas deve constar a nacionalidade de seus sócios e o local de sua sede. Os advogados também lembram que o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), em 2003, atendendo a uma consulta da Junta Comercial do Estado do Maranhão, entendeu não existir qualquer óbice na participação de um sócio estrangeiro em uma empresa limitada. Para o professor de direito comercial da graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito do Mackenzie, Fabiano Del Masso, a exigência de aprovação, pelo Executivo, da participação de um sócio estrangeiro em uma limitada seria um procedimento que traria uma série de entraves às empresas. "Não é uma prática do Executivo e não há regras claras sobre isso", afirma. No entanto, o professor entende que as empresas constituídas nessa situação seriam irregulares. Para ele, a saída para essas empresas é buscar a autorização ou fazer a transformação da limitada em sociedade anônima - cujos custos e exigências são muito maiores. A advogada Tânia Liberman afirma que a abertura de uma filial de estrangeira no Brasil, por exemplo - que exige autorização do Executivo - é um procedimento que demora alguns anos. Se for aplicado às limitadas, o mesmo poderá ocorrer. Zínia Baeta, de São Paulo

FALÊNCIA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO (informativo stj 371)

FALÊNCIA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. No caso, houve o constrangimento ilegal enquanto recebida a denúncia pela prática de crime falimentar sem antes proporcionar ao falido a oportunidade de apresentar defesa, tal como prelecionava o art. 106 do DL n. 7.661/1945. Acolheu-se o parecer do MP quanto a afastar a prova do prejuízo, pois se utiliza a analogia com o entendimento deste Superior Tribunal quando declara a nulidade por falta da defesa prévia nos processos de tráfico de entorpecentes (Lei n. 10.409/2002). Assim, os atos processuais desde o recebimento da denúncia devem ser tidos por nulos, no entanto, reconheceu-se a extinção da punibilidade pela prescrição, visto que, declarada a nulidade do recebimento da denúncia, desaparece o marco interruptivo. Constatou-se, portanto que o prazo de prescrição de dois anos já ocorreu, anotado que o marco inicial é a data do provável encerramento da falência (Súm. n. 147-STF), ou seja, dois anos da decretação da quebra. Precedentes citados do STF: HC 82.222-SP, DJ 6/8/2004; do STJ: RHC 16.181-RJ, DJ 9/5/2005; HC 41.859-SP, DJ 2/10/2006; RHC 10.219-SP, DJ 6/5/2002, e RHC 15.723-RJ, DJ 11/9/2006. RHC 20.880-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/10/2008.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. FALÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. FALÊNCIA. Uma vez que os créditos trabalhistas têm preferência sobre os créditos tributários, o produto da arrematação realizada na execução fiscal deve ser colocado à disposição do juízo falimentar para garantir a quitação dos créditos trabalhistas. Por sua vez, na espécie, a Fazenda não pleiteia o leilão do bem, mas sua adjudicação. Assim, a satisfação do crédito tributário dar-se-á com a própria incorporação do bem ao patrimônio público, não havendo, portanto, o que oferecer para adimplir os créditos trabalhistas. Neste caso, não caberá a adjudicação pela Fazenda no feito executivo, mas somente a venda do bem na esfera do juízo falimentar, garantindo-se a ordem de preferência dos créditos. REsp 695.167-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/10/2008.

informativo stj 371

FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. MASSA FALIDA

FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. MASSA FALIDA. A jurisprudência dos tribunais superiores consolidou-se no sentido de que é descabida a cobrança de multa moratória da massa falida em execução fiscal, haja vista seu caráter administrativo. Contudo, no caso dos autos, a controvérsia é referente à multa prevista no art. 22 da Lei n. 8.036/1990. Tal multa remonta à teoria geral da prestação pecuniária legal ou convencional imposta pelo descumprimento da obrigação com fins cominatórios ou compensatórios. A multa em comento decorre de imperativo legal, as partes envolvidas naquela relação jurídica não podem afastar ou modificar o seu modo de incidência. A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a relação jurídica existente entre o FGTS e o empregador decorre da lei, e não da relação de trabalho. Ressaltou a Min. Relatora que o beneficiário da multa é o próprio fundo (sistema do FGTS), e não o trabalhador. Por essas razões ela não pode ser excluída. Outrossim, a multa decorrente das infrações previstas no art. 23 da Lei n. 8.036/1990 é de natureza administrativa que se constitui em sanção e está adstrita a um processo administrativo; impõe-se, portanto, o seu afastamento do crédito habilitado na falência, tendo em vista a hipótese de exclusão prevista no art. 23, parágrafo único, III, do DL n. 7.661/1945. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao recurso. REsp 882.545-RS, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 8/10/2008.

LOBO - sucessão e Responsabilidade por obrigações e dívidas da sociedade empresária na RJ RE F

http://www.epm.sp.gov.br/NR/rdonlyres/4C7A668B-1CA8-4884-899A-58CC26B23CC2/2518/CadernosJurídicos29site.pdf


SUMÁRIO: I. Direito da Economia. II. Distinção entre sociedade
e empresa na doutrina e na LRF. A - Na doutrina.
B - Na Lei nº 11.101, de 2005. III. Empresa, estabelecimento,
fi lial e unidade produtiva. A - Na Lei nº 11.101, de
2005. B - No Código Civil e na doutrina. (a) Conceito de
empresa. (b) Conceito de estabelecimento. (c) Conceito
de fi lial e unidade produtiva. IV. Responsabilidade por
obrigações e dívidas da sociedade empresária. A - Na recuperação
extrajudicial. B - Na recuperação judicial. (a)
Alienação de empresa. (b) Alienação de estabelecimento,
fi lial e unidade produtiva. (i) Alienação extrajudicial.
(ii) Alienação judicial. C) Na falência. V. Resumo.