Supremo vai decidir > Justiça Estadual / Justiça do Trabalho

Nova legislação provoca conflitos de competência
Fonte: Valor Econômico
Publicado por: Coped
Data do documento: 09/12/2008

A nova Lei de Falências e Recuperação Judicial, reconhecida como a grande responsável pela sobrevivência de empresas de grande porte como a Parmalat Alimentos e tantas outras que estão com planos em execução, trouxe consigo um problema que será solucionado apenas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Com os avanços da nova legislação, também vieram os conflitos de competência entre Justiça do trabalho e as varas de recuperação de empresas, assim como a discussão sobre qual é a Justiça responsável por decidir a existência de sucessão trabalhista quando há a aquisição de uma unidade produtiva de uma empresa em recuperação por outra companhia. 

Nessa situação encaixa-se o caso da Gol em relação aos funcionários da antiga Varig. A Gol comprou a "nova Varig " (VRG), criada no processo de recuperação da "velha" companhia. Hoje, no entanto, tramitam na Justiça inúmeras ações de ex-empregados da Varig que pedem ao Judiciário o reconhecimento do grupo Gol como sucessor das verbas cobradas nesses processos. Como era de se esperar, os juízes - tanto trabalhistas quanto da Justiça comum - têm suscitado o que se chama de conflito de competência aos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em muitos casos, entendeu que essas ações deveriam ser remetidas ao juiz da recuperação. No entanto, será o Supremo a decidir a questão. 

Em julho deste ano, o Supremo aceitou julgar um recurso de uma funcionária contra a VRG e conferiu a ele a chamada "repercussão geral"- dada a casos de relevância por envolverem um grande número de processos. Na prática, o que o Supremo vai decidir é se os processos que pedem à VRG - e, conseqüentemente, à Gol - o pagamento de dívidas trabalhistas devem ser julgados pela Justiça do trabalho ou se devem ficar concentrados na vara de falências da Justiça estadual, no caso a 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, responsável pela recuperação judicial da velha Varig. A depender de quem julgará os processos, a decisão sobre a sucessão deve ter rumos bem diversos. 

(Zínia Baeta, de São Paulo)

Canhedo obtém nova recuperação

Canhedo obtém nova recuperação
Fonte: Valor Econômico
Publicado por: Coped
Data do documento: 09/12/2008

A disputa judicial entre ex-trabalhadores da Vasp e o empresário Wagner Canhedo, dono da companhia aérea, ganhou um novo episódio que, desta vez, pode ser encerrado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Há menos de um mês, a Justiça de Brasília aceitou o pedido de recuperação judicial da Agropecuária Vale do Araguaia, pertencente ao empresário. Com a medida, abre-se o prazo para a apresentação de um plano de recuperação e ficam suspensas as cobranças existentes contra a empresa pelo prazo de seis meses, como prevê a lei. 

A questão seria corriqueira, não fosse o longo embate que envolve a Araguaia - proprietária da fazenda Piratininga, um complexo agropecuário de 135 mil hectares em Goiás - e os trabalhadores da Vasp, que já ganharam na primeira instância da Justiça do trabalho o direito à posse da fazenda. Com o pedido de recuperação, o plano de venda da Fazenda, avaliada em R$ 421 milhões, pelos trabalhadores para sanar seus créditos deixa de estar tão perto, pois a questão provavelmente exigirá novas discussões na Justiça comum. 

Os débitos trabalhistas da Vasp e as demais empresas do grupo Canhedo - que englobam pelo menos três empreendimentos - passaram a estar interligados em 2005, quando o empresário assinou um acordo perante a Justiça pelo qual comprometia seu grupo econômico a assumir os débitos dos funcionários da Vasp, caso a aérea não os quitasse. Como isso não ocorreu, as empresas do grupo passaram a ser responsabilizadas solidariamente pela Justiça do trabalho por essas dívidas. Neste ano, em uma ação civil pública, que dentre outras têm o Sindicato Estadual dos Aeroviários como parte, a Justiça penhorou a fazenda em favor dos trabalhadores e a primeira instância concedeu a eles sua posse - instrumento denominado adjudicação no meio jurídico. Wagner Canhedo recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo e agora aguarda uma decisão. Se a decisão for confirmada e a recuperação judicial não interferir - como esperam advogados dos trabalhadores - no procedimento, essa seria a primeira vez na história em que um grupo de credores teria a possibilidade de receber parte de seus créditos sem participar do processo de falência de uma empresa. A Vasp teve a falência decretada pela Justiça de São Paulo no início de setembro. 

O advogado Carlos Duque Estrada Jr. - que representa 550 trabalhadores da Vasp em 870 ações individuais e, nesse caso específico, o Sindicato dos Aeroviário no Estado de São Paulo, juntamente com o advogado Francisco Gonçalves Martins - está otimista. Na interpretação do advogado, o juiz que deferiu o pedido de recuperação judicial não teria incluído a execução relativa à fazenda Piratininga nos casos de suspensão de cobrança. Segundo Duque Estrada, o magistrado incluiu, em sua decisão, a situação prevista no artigo 49 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. O dispositivo prevê que credores titulares de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, dentre outras situações, não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial. O advogado afirma que essa seria a situação dos trabalhadores da Vasp em relação à adjudicação da fazenda. Para ele, ainda que esse não fosse o caso, se a empresa não pagar os ex-empregados da Vasp no prazo de um ano da aprovação do plano, a execução da fazenda voltaria a correr. 

De qualquer forma, Duque Estrada afirma que entrará com um recurso - um conflito de competência - no STJ. Segundo ele, o sindicato pedirá que a corte reconfirme o que já decidiu no ano passado em relação à solidariedade do grupo econômico. O STJ julgou que a execução da ação civil pública poderia continuar, em relação às empresas do grupo Canhedo, ainda que existisse a recuperação judicial da Vasp. 

O advogado da Agropecuária Vale Araguaia no processo de recuperação judicial, Éverson Ricardo Arraes Mendes, afirma que a ação de recuperação é anterior à adjudicação, a qual ainda aguarda-se o julgamento de um recurso. Além disso, ele afirma que o sindicato dos aeronautas não poderia ser parte na ação civil pública - argumentos que, dentre outros, ele apresenta para questionar a intenção dos trabalhadores em suspender a recuperação judicial. Ele afirma que a fazenda tem 38 anos, gera 300 empregos diretos e é necessária para a economia da região. 

Contexto

Em 2005, o Ministério Público do Trabalho, o Sindicato Nacional dos Aeronautas e o Sindicato Estadual dos Aeroviários de São Paulo entraram na Justiça do trabalho com uma ação civil pública para assegurar aos empregados da Vasp o pagamento de salários atrasados e de obrigações trabalhistas não cumpridas pela empresa - cujos valores chegam hoje a quase R$ 1 bilhão, segundo a estimativa da própria Justiça. Nesse mesmo ano, Wagner Canhedo, dono da companhia, assinou perante a Justiça do trabalho um acordo pelo qual se comprometeu a quitar os salários atrasados e regularizar o cumprimento das normas trabalhistas. Ao assinar o acordo, o empresário reconheceu que seu grupo econômico seria responsável solidário pelos débitos trabalhistas da Vasp caso a empresa não os quitasse. Com a medida, as empresas do grupo - a Agropecuária Vale do Araguaia e outras duas - passaram a responder pelo passivo trabalhista da companhia aérea. A mesma ação civil pública que pediu o cumprimento de deveres trabalhistas também pediu a intervenção da Vasp, aceita pelo Judiciário e que perdurou até a aprovação da recuperação judicial da empresa, em junho de 2005. Mesmo com a recuperação e posterior decretação da falência da empresa, que ocorreu neste ano, a execução para a cobrança dos débitos trabalhistas continuou a correr na Justiça. O pagamento dos créditos, que parecia estar bem encaminhado, no entanto, ganhou um novo episódio com o pedido de recuperação judicial da Agropecuária Vale do Araguaia - dona da fazenda Piratininga, que está penhorada para o pagamento das dívidas trabalhistas. O pedido foi aceito em novembro, assim como o da Viplan Viação Planalto, também do grupo.  
 
(Zínia Baeta, de São Paulo)

Uso de FIP em recuperação enfrenta barreiras

Uso de FIP em recuperação enfrenta barreiras
Insegurança em relação à extensão de responsabilidade de gestores e cotistas de Fundos de Investimento em Participação (FIP) ainda inibe a aplicação efetiva desse instrumento em casos de recuperação judicial de empresas. Para especialistas, é preciso evidenciar o impedimento de exigir de cotistas recursos além do investido ou a utilização de bens de gestores para cobrir insucessos na nova fase das empresas
Por Andréa Háfez	23|09|2008
Luiz Leonardo Cantidiano Empresas em dificuldades que ingressaram com pedido de recuperação judicial podem contar com mais um aliado em suas novas tentativas de sobreviver no mercado e continuar a gerar riquezas. Os chamados Fundos de Investimento em Participação _ FIPs _ são um instrumento do mercado de capitais que viabilizariam o ingresso de: novos recursos, para dar fôlego financeiro à companhia; de gestores, para permitir a adesão a melhores práticas na administração, sem que o controlador perdesse o seu lugar. Uma conciliação de interesse que pode parecer perfeita para a busca de preservação de riquezas na economia brasileira: com a manutenção das atividades de empresas, dos empregos gerados pela mesma, e a potencialização do pagamento de débitos aos seus credores. No entanto, alguns questionamentos têm levado à criação de uma insegurança que barra a concretização desse tipo de operação nessas situações. Em evento promovido recentemente pelo Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp), alguns especialistas da área de Direito de Mercado de Capitais e de Recuperação Judicial e Falências, debateram sobre partes dessa discussão. A maior preocupação está relacionada a até aonde os investidores e gestores dos FIPs devem responder pelos insucessos da empresa anteriores e posteriores ao seu ingresso. O ex-presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), hoje sócio do escritório Motta, Fernandes Rocha, o advogado Luiz Leonardo Cantidiano acredita que os FIPs podem efetivamente colaborar nos processos de recuperação judicial de empresas. Segundo ele, esse tipo de instrumento consegue dar uma solução aos conflitos que tradicionalmente se fazem presentes em empresas que são viáveis, mas que necessitam de capital novo, mudar escalas de produção e aspectos de gestão. "Normalmente, há um trilema (sic) em empresas com esse perfil: os credores exigem mudança na gestão e a entrada de dinheiro novo para renegociar, o investidor colocaria novos recursos, mas desde que houvesse mudança na gestão, e o controlador não quer largar a gestão, pois acredita que sem ele a empresa vai quebrar". O desenho dos FIPs vai de encontro a essas necessidades porque o investimento que ingressará por meio dele implicará em mudanças na gestão sem necessariamente mudar o controle da companhia. Segundo a sua regulamentação - Instrução CVM nº 391, esses fundos devem participar do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. No caso das empresas em processo recuperação, a IN n º 391 faz inclusive referência expressa de que, se o fundo decidir aplicar recursos nesse tipo de companhia, será admitida a integralização de cotas em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. "A intenção era inserir uma regra expressa na regulamentação que explicitasse que aqueles fundos com pretensão de ser parte do processo de recuperação da empresa, mesmo antes de uma recuperação judicial, poderiam ter um mecanismo em que créditos, bens, direitos, envolvidos, relacionados com o processo de recuperação, desde que devidamente avaliados, pudessem fazer parte do fundo", afirma Cantidiano. Assim, de acordo com ele, em uma recuperação poderia haver uma estruturação de FIPs estabelecida da seguinte maneira: um fundo controle com as ações do controlador, um fundo por classe diferenciada de credores: dos trabalhadores, dos credores quirografários, por exemplo, e um no qual fornecedores poderiam transferir bens ou serviços para a sua formação. Em todos haveria a possibilidade de migrar participações de um para o outro. "Por meio desses fundos, existiriam mecanismos variáveis para a realização de crédito", afirma. Um investidor que quisesse apostar no processo de recuperação da empresa, teria a chance de ir a mercado e comprar cotas daquele investidor (credor, fornecedor) que tinha trocado o seu crédito ou seu ativo por cotas. O investidor como, por exemplo, um credor que quisesse sair poderia integralizar cotas do fundo e vendê-las; ou negociar o seu crédito no mercado secundário, para alguém que pretendesse ingressar no fundo. No processo de recuperação judicial há um aspecto mais interessante ainda: existiria uma melhor organização, pois as discussões e deliberações por categoria de credores aconteceriam no âmbito de cada fundo, constituído a partir de cada tipo de credor, durante as assembléias de cotistas que já chegariam a suas definições. Na assembléia de credores no processo judicial somente participariam os representantes de cada fundo, o que facilitaria a efetiva tomada de decisões. No entanto, com a exacerbação da responsabilidade no Brasil e a permanente tentativa de desconsiderar a Personalidade Jurídica, há um receio em usar esse instrumento. "Parece haver um entendimento de que os gestores sempre estão fraudando os credores e, por isso, devem ser responsabilizados, com o uso de seus bens, pelas dívidas das empresas", afirma Cantidiano. Essa situação gera uma insegurança que impede, muitas vezes, a possibilidade de uso dos FIPs. "Os FIPs participarão da gestão mas são condomínios civis, que não possuem uma lei específica, mas são regulamentados pela CVM". Assim, sua participação na gestão poderá acarretar em responsabilização de seus gestores somente quando efetivamente agirem de forma fraudulenta e não para quitar dívidas originadas inclusive fora de seu período de trabalho. Os cotistas também não deveriam arcar com resultados negativos além do próprio investimento feito, depois que ingressaram na empresa. No entanto, a postura de representantes do Ministério Público e da Magistratura sinaliza em outra direção: se o fundo ingressar em sociedade com dificuldades financeiras, será responsabilizado _ por meio de seus gestores e cotistas _ pelo resultado, independente da existência de abuso ou fraude cometidos por seus participantes. "Assim, teriam que contribuir para algo que não foi conseqüência de atos realizados pelo fundo", afirma. O sócio responsável pelas áreas Jurídica, Financeira e Administrativa do Pátria Investimentos, Luiz Otavio Magalhães, afirma que o Pátria não investiu em casos de empresas em recuperação judicial, por seu próprio perfil. No entanto, haveria a possibilidade. "Desde que o investidor não tivesse que cobrir além do investido: o limite da perda é o investimento. O risco não pode ir além disso." Para o advogado Renato Mange, especialista na área de recuperações empresariais e falências, concorda: "o investidor entra no risco: mas o limite é o valor colocado. Se ele for envolvido em questões pré-existentes à sua entrada, não haverá investimento". É preciso considerar inclusive que a gestão de uma empresa em dificuldade tem que ser ousada. "E a ousadia às vezes dá certo ou não. Mas a gestão tem que ser protegida e não simplesmente punida". Segundo ele, uma possibilidade de tornar o uso dos FIPs mais viáveis e de evitar o fim das empresas é utilizar as novas disposições da legislação de recuperações e falências. "A grande mudança da lei foi a inversão da realização do ativo. Na legislação anterior a 2005, primeiro se apurava o passivo para depois realizar o ativo. Agora, o ativo pode ser realizado de imediato", diz. "A empresa vai passar pela falência, o juiz tem que acreditar que pode vender esse ativo e, então, podem ser criados FIPs para dar continuidade ao negócio livre de todas as questões fiscais e trabalhistas". Segundo Mange, é inviável a predominância da postura adota pelo Judiciário, principalmente o trabalhista, no sentido de que o credor precisa receber, não importa de quem. "Não se pode colocar a massa falida como um ente superior, caso contrário não haverá investimento". Se o gestor, tanto o que atuava anterior à falência ou recuperação como o que ingressou depois, agir mal, ele deverá responder, mas por ter adotado essa posição e não porque é gestor. advogado ainda destaca a necessidade de compreensão de que o possível acontecimento da falência faz parte do negócio. "É uma das formas de liquidar a empresa e não é preciso haver culpa. Se houver crime, tem que ser apurado". Além disso, Mange lembra que a falência não é o fim da empresa. "A nova lei permite: faliu, realizem os ativos". Para a realização dos ativos, os leilões precisam ser válidos. "Muitas vezes, os leilões são feitos e depois o que foi disposto não vale. Se o juiz determina que não há sucessão trabalhista e fiscal, não deve ocorrer modificações, pois, caso contrário, ninguém acredita nos leilões". Assim, os ativos realizados entram para a massa falida, mas o resto é atividade nova e permite o ingresso de novos investidores, sem compromisso com o passado.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MASSA FALIDA. HABILITAÇÃO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MASSA FALIDA. HABILITAÇÃO.
A Turma proveu em parte o recurso para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC e considerou correta a decisão quanto aos honorários advocatícios pela atuação do advogado (que também era síndico da massa falida). Entretanto, não cabe discutir, no caso sub judice, a contratação de outro causídico que teria recebido da massa falida. Mantidos os honorários, direito autônomo do advogado (tal como já assegurava a Lei n. 4.215/1963), fixados como sucumbência no processo de habilitação de crédito, não podendo a recorrente desvencilhar-se deles, tal como havia tentado, alegando tratar-se de mero procedimento administrativo. Também improcedente a alegação de infringência dos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC, mormente após o retorno dos autos para complementação do julgamento dos embargos. REsp 957.084-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2008.

FALÊNCIA. INDENIZAÇÃO. SÚM. N. 207-STJ.

FALÊNCIA. INDENIZAÇÃO. SÚM. N. 207-STJ.
O banco, lastreado em duas notas promissórias, declarava-se credor da importância de duzentos mil dólares e requereu a falência da companhia industrial tida por devedora. O juízo singular acabou por afastar a liquidez e certeza desse crédito e exarou sentença de improcedência do pleito falimentar, condenando o banco ao pagamento de indenização (atualmente em quatrocentos milhões de reais) a título de perdas e danos (art. 20 do DL n. 7.661/1945). Ambas as partes apelaram e o TJ, por maioria, reformou parcialmente a sentença para afastar a condenação imposta e majorar os honorários advocatícios. Opostos embargos de declaração por ambas as partes, os da companhia foram rejeitados por unanimidade, enquanto os do banco também o foram, mas por maioria. No acórdão, um dos desembargadores (voto divergente), modificava completamente seu entendimento (firmado quando da apelação), para ter como improcedente o pedido inicial. Novos aclaratórios foram ajuizados pelo banco. Esses também tiveram o mesmo destino, a negativa de provimento, mas com a aplicação da multa de 10% sobre o valor da causa, dado seu caráter protelatório. Daí o REsp do banco, que só subiu por força de provimento a agravo de instrumento. Diante disso, em preliminar, vê-se que o condicionamento da interposição de recurso ao pagamento de multa (art. 538, parágrafo único, do CPC) é admitido quando da oposição dos segundos declaratórios tidos por protelatórios, o que não é o caso dos autos, apesar de o banco ter depositado a referida quantia. Verifica-se, também, a preclusão da decisão do Ag que determinou a subida do REsp. Por outro lado, não se aplica ao caso a Súmula n. 207-STJ, visto que os aclaratórios em questão não receberam efeitos infringentes, pois foram improvidos, apesar da modificação do posicionamento de um dos desembargadores (sem efeito integrativo), como já dito, não existindo qualquer alteração no julgamento unânime proferido anteriormente; sequer se suprimiu omissão, obscuridade ou contradição. Dessarte, a fundamentação do acórdão embargado permaneceu hígida, daí não se mostrarem necessários ou mesmo cabíveis os infringentes. Entender viável a interposição de infringentes do julgamento não-unânime dos declaratórios pela simples existência de divergência é conferir interpretação extensiva à lei processual e criar óbice não previsto por ela à abertura da instância especial. Outrossim, não se deve exigir do banco a alegação de violação do art. 535 do CPC, pois o voto divergente foi-lhe favorável, a revelar sua falta de interesse. Quanto ao mérito, é consabido que o parágrafo único do art. 20 do DL n. 7.661/1945 exige a configuração de culpa ou abuso para a respectiva condenação e que o art. 159 do CC/1916 permitia entrever serem necessárias as demonstrações do elemento subjetivo e do nexo de causalidade, a afastar o simples ajuizamento de pedido de falência ou a mera improcedência do pleito como fundamentos à referida indenização. No caso, o desembargador relator do acórdão recorrido, sem estabelecer a devida pertinência lógica entre seus fundamentos e sua conclusão, acabou por reconhecer haver nexo de causalidade e culpa. Contudo, vê-se constar dos autos, nas premissas firmadas de forma coerente nas instâncias ordinárias, a inexistência de culpa, dolo ou nexo causal, o que impediria o acolhimento do pedido indenizatório. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, ao prosseguir o julgamento após sua renovação, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido indenizatório e condenar a companhia ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 20, § 4º, do CPC) no valor de cinco mil reais, corrigidos até o pagamento. Precedentes citados do STF: RE 64.706-RJ, DJ 29/10/1968; EDcl no AgRg no AI 653.882-SP, DJ 19/9/2008; do STJ: REsp 710.207-PR, DJ 20/6/2008; AgRg no Ag 76.653-DF, DJ 30/10/1995; EDcl no AgRg no Ag 837.439-SP, DJ 3/11/2008; EDcl no RMS 26.340-MS, DJ 20/10/2008; REsp 132.349-SP, DJ 3/11/1998; REsp 226.030-SP, DJ 16/11/1999, e EDcl no REsp 665.561-GO, DJ 26/9/2005. REsp 512.399-PE, Rel. originário Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. para acórdão Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 18/11/2008.

Recuperação Judicial - Deferimento - Ausência de Certidão Fiscal Negativa - Possibilidade

Empresarial, Tributário e Processual Civil - Agravo de Instrumento - Recuperação Judicial - Deferimento - Ausência de Certidão Fiscal Negativa - Possibilidade. Inexistência de Lei Complementar sobre parcelamento do débito tributário. Risco de lesão ao Princípio norteador da Recuperação Judicial. Improvimento da irresignação. Inteligência dos arts. 47, 57 e 68, todos da Lei nº 11.101/2005, e art. 155-A, §§ 2º e 3º, do CTN. A Recuperação Judicial deve ser concedida, a despeito da ausência de certidões fiscais negativas, até que seja elaborada Lei Complementar que regule o parcelamento do débito tributário procedente de tal natureza, sob risco de sepultar a aplicação do novel instituto e, por conseqüência, negar vigência ao princípio que lhe é norteador (TJMG - 5ª Câm. Cível; AI nº 1.0079.06.288873-4/001-Contagem-MG; Rel. Des. Dorival Guimarães Pereira; j. 29/5/2008; v.u.).

ACÓRDÃO
Acorda, em Turma, a 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o Relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de Votos, em rejeitar a preliminar e negar provimento.
Belo Horizonte, 29 de maio de 2008
Dorival Guimarães PereiraRelator
Proferiu sustentação oral, pelo agravado, a Dra. J.A.S.
VOTO
O Sr. Desembargador Dorival Guimarães Pereira: trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Banco ..., em face da decisão trasladada às fls. 19/21-TJ, tirada, por sua vez, de Autos da Recuperação Judicial proposta pela empresa ..., que deferiu a recuperação judicial, sem que fossem juntadas pela requerente certidões fiscais negativas, objetivando sua reforma, sustentando, resumidamente, que a apresentação das aludidas certidões é requisito indispensável à concessão da recuperação, nos termos do art. 57 da Lei nº 11.101/2005, constando do Código Tributário Nacional as regras que viabilizam a sua emissão, afirmando, ainda, que os créditos tributários da empresa recuperanda consistem em valores expressivos, portanto, influenciará no cumprimento do plano aprovado em assembléia, tudo consoante as argumentações desenvolvidas na minuta de fls. 2/17-TJ.
De início, saliento que recebi, na data de 7/5/2008, memorial ofertado pela agravada, alegando prefacial de não-conhecimento do Instrumental agitado, por entender que falece ao recorrente interesse recursal.
E sobre o mencionado interesse, é do escólio de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, a lição segundo a qual:
“2 - Interesse em recorrer. Tem interesse em recorrer aquele que não obteve do processo tudo o que poderia ter obtido. Deve demonstrar necessidade + utilidade em interpor o Recurso, como o único meio para obter, naquele processo, algum proveito do ponto de vista prático” (in Código de Processo Civil comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor, 3ª ed., São Paulo, RT, 1997, p. 724).
Vê-se, pois, que não basta ter legitimidade para recorrer, devendo ser comprovado, também, manifesto interesse, com o que, na espécie, na qualidade de credor da empresa em recuperação judicial, patente é o interesse do irresignante no manejo da presente irresignação.
Rejeito, pois, a preliminar e, em conseqüência, conheço do Recurso, por atendidos os pressupostos que regem sua admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia recursal ao deferimento do pleito de recuperação judicial, conquanto não tenha a empresa requerente apresentado certidões fiscais negativas.
O art. 57 da Lei nº 11.101/2005, que disciplina a matéria, dispõe que:
“Art. 57 - Após a juntada aos Autos do plano aprovado pela Assembléia Geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205 e 206 da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 - Código Tributário Nacional.”
O D. Juiz de origem fundamentou a desnecessidade da apresentação das certidões fiscais negativas, sob o fundamento de que “os arts. 57 e 68 da Lei nº 11.101/2005 devem ser interpretados de forma sistemática, seguindo os princípios norteadores do art. 47 da lei em foco. Sendo assim, a exigência das certidões negativas fiscais somente será possível quando editada a lei específica sobre parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial” (litteris, fls. 20-TJ).
A recente Lei nº 11.101/2005, que passou a regular o também novel instituto da recuperação judicial, ainda traz diversas polêmicas práticas quanto à sua aplicação, as quais tendem a ser solucionadas pelas lúcidas doutrinas empresariais e pelos nossos Tribunais Pátrios, razão pela qual realizei detido estudo acerca do tema trazido neste Instrumental, inferindo, portanto, que a sentença combatida mostra-se incensurável.
É que, como é cediço, o art. 47 da nova norma traduz o princípio que fundamenta a recuperação judicial de empresas em crises econômicas, oriundo de mera opção política legislativa, que visa à manutenção de empregos, o estímulo à atividade empresarial e o crescimento econômico, segundo o qual:
“Art. 47 - A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Desta forma, impõe-se a observância ao princípio norteador da recuperação judicial a aplicação dos dispositivos relacionados ao novel instituto, notadamente, no caso em debate, em que a exigência das certidões fiscais negativas impossibilitaria, flagrantemente, o deferimento do pedido de recuperação, uma vez que não há lei tributária que regule o parcelamento de créditos de empresa em recuperação, nos termos estabelecidos pelo art. 68 da Lei nº 11.101/2005, in verbis:
“Art. 68 - As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172, de 25/10/1966 - Código Tributário Nacional.”
A propósito, válido o entendimento doutrinário feito por EDUARDO SECCHI MUNHOZ:
“Para a completude do sistema de reorganização da empresa, é fundamental que a lei de recuperação seja secundada pela lei tributária, na medida em que cabe a esta estabelecer as condições especiais de parcelamento dos débitos de tributos para efeito de recuperação, conforme prescreve o art. 68” (in Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências, Coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, 2ª ed., RT, São Paulo, 2007, p. 284).
Conclui-se, portanto, que a apresentação de certidão fiscal negativa somente poderia ser considerada requisito essencial para o deferimento da recuperação judicial, na medida em que lei específica regulasse a matéria referente ao parcelamento do débito tributário.
Aliás, como exige o art. 155-A, incluído pela Lei Complementar nº 118/2005:
“Art. 155-A - O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.
(...)
§ 3º - Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.
§ 4º - A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica.”
É de todo conveniente que se registre, todavia, que não há sequer “leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial”, conquanto tramite pelo Senado Federal o Projeto de Lei Complementar PLS nº 245/2004, dispondo “sobre o parcelamento de débitos de devedores em recuperação judicial, perante a União, suas autarquias, fundações públicas e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”.
Diante deste difícil quadro, conclui o mesmo autor acima citado, EDUARDO SECCHI MUNHOZ, que:
“Diante do maior rigor adotado pela lei atual, que transforma a apresentação das certidões em requisito para a própria concessão do regime especial, não será de causar surpresa o fato de a jurisprudência vir a manter a orientação anterior, de modo a conceder-se a recuperação judicial a despeito da falta de certidões negativas apresentadas pelo devedor. A flexibilização da regra pela jurisprudência talvez seja a única forma de evitar a total inviabilização do sistema de recuperação que pode decorrer da aplicação isolada do art. 57, pelas razões anteriormente destacadas.
Desde o início da lei, verifica-se que, de fato, a jurisprudência tem se orientado no sentido de conceder a recuperação judicial, mesmo ante a ausência de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativas. Os fundamentos adotados para tais decisões são, desde a não-aprovação, até a presente data, da lei destinada a prever programas especiais de parcelamento para empresas em recuperação, até o interesse público na recuperação, que encontraria fundamento constitucional” (op. cit., p. 285).
Neste sentido, assim já se manifestou o C. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como se vê dos arestos adiante colacionados:
“Recuperação Judicial. Aprovação do plano de recuperação judicial. Decisão que concede a recuperação judicial, com dispensa da apresentação das certidões negativas de débitos tributários exigidas pelo art. 47 da Lei nº 11.101/2005 e art. 191-A do CTN. Recurso interposto pelo INSS. Reconhecimento da legitimidade e interesse em recorrer, como ‘terceiro prejudicado’, mesmo não estando os créditos tributários sujeitos à habilitação em recuperação judicial. Exigência do art. 57 da LRF que configura antinomia jurídica com outras normas que integram a Lei nº 11.101/2005, em especial o art. 47. Abusividade da exigência, enquanto não for cumprido o art. 68 da nova Lei que prevê a edição de lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Dispensa da juntada das certidões negativas ou das positivas com efeito de negativas mantida. Agravo desprovido” (Câm. Especial de Falências, AI nº 5169824200, Rel. Des. Pereira Calças, j. 30/1/2008, DJ de 31/1/2008).
“Recuperação judicial - Certidões negativas de débitos tributários (art. 57 da Lei nº 11.101/2005) - Inadmissibilidade - Exigência abusiva e inócua - Meio coercitivo de cobrança - Necessidade de se aguardar, para o cumprimento do disposto no art. 57, a legislação específica a que faz referência o art. 68 da nova Lei, a respeito de parcelamento de crédito da Fazenda Pública e do INSS - Dispensa da juntada de tais certidões - Agravo de Instrumento provido” (Câm. Especial de Falência, AI nº 4563934800, Rel. Des. Romeu Ricupero, DJ de 22/11/2006).
Nesse contexto, tenho por incensurável a concessão da recuperação judicial, a despeito da ausência de certidões fiscais negativas, até que seja elaborada Lei Complementar que regule o parcelamento do débito tributário em recuperação judicial, sob risco de sepultar a aplicação do novel instituto e, por conseqüência, negar vigência ao princípio que lhe é norteador.
Com tais considerações, rejeito a preliminar e nego provimento ao Agravo de Instrumento interposto, confirmando a decisão combatida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Custas recursais, pelo Agravante.
O Sr. Desembargador Mauro Soares de Freitas: de acordo.
O Sr. Desembargador Antônio Hélio Silva: de acordo.
Súmula: rejeitaram preliminar e negaram provimento.

Justiça trabalhista deve julgar reclamação de ex-funcionária da Varig

31/10/2008 - 16h09 [fonte: www.stj.gov.br]

DECISÃO

Justiça trabalhista deve julgar reclamação de ex-funcionária da Varig

Compete à Justiça do Trabalho julgar ação em que se busca o reconhecimento e apuração de créditos trabalhistas ajuizada por ex-funcionária da Varig Linhas Aéreas. O entendimento é do ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o conflito de competência instaurado pelo juízo da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro (RJ).

Para o ministro, no caso, inexiste conflito a ser solucionado pelo STJ, pois, estando a reclamação sujeita a julgamento definitivo, deverá prosseguir normalmente na justiça do Trabalho, visto que o seu atual estágio não exerce nenhuma interferência na recuperação judicial no juízo da 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro (RJ), que também se mostra incompetente para apreciar questões envolvendo relação de trabalho.

"Na espécie, tratando-se de demanda em que os correspondentes créditos trabalhistas encontram-se pendentes de reconhecimento e apuração, o curso do processo deve permanecer na justiça especializada, por força dos artigos 114 da Constituição Federal e 6º, parágrafo 2º da Lei 11.101/05, até que atinja a fase de execução, quando deverá ser enviado ao juízo da recuperação judicial", afirmou o relator.

O caso trata de conflito estabelecido entre o juízo de Direito da 1ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, onde tramita a recuperação judicial requerida por empresas do Grupo Varig, e o juízo da 80ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, em que processo reclamação trabalhista ajuizada por ex-funcionária contra a Varig e outros.

O juízo trabalhista instaurou o conflito sustentando que a sua competência não se prestará a dizer se houve ou não sucessão, de molde a que outros credores – que não são trabalhistas – da empresa em recuperação possam (ou não) se voltar contra a empresa que lhe adquiriu o patrimônio. "Ficaremos restritos a dizer se os empregados da empresa em recuperação mantêm relação de emprego com a empresa nova. Eis o nosso limite, no qual outro juízo não tem competência constitucional para intervir", assinalou.

Pedidos de restituição

Pedidos de restituição: uma análise à luz do Decreto-Lei nº 7.661/45 e da Lei nº 11.101/05

Jussara de Barros Araújo*

http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=71716


Havia dois pedidos de restituição previstos no Decreto-lei nº 7.661/45 (clique aqui), antiga Lei de Falências. O primeiro, delineado no caput do artigo 76, tinha por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo era o destaque das coisas que não pertenciam ao patrimônio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietário do bem. Sendo julgada procedente a medida proposta, o bem era destacado da massa para retorno às mãos do titular do domínio. Não havia outra forma de o proprietário ser reintegrado na posse do bem e competia exclusivamente ao juiz, e não ao síndico, dizer se determinado bem encontrado no estabelecimento da falida pertencia, ou não, a esta.
O outro pedido de restituição era encontrado no § 2º do artigo 76 e fundava-se na reclamação de coisas vendidas a crédito e entregues à falida nos 15 dias anteriores à distribuição do pedido de falência, se ainda não alienadas pela massa. Visava coibir a má-fé presumida da falida, uma vez que, às vésperas da quebra, os representantes legais e os administradores da sociedade sabiam que dificilmente poderiam honrar novos compromissos firmados nesse período. Era imprescindível que o pedido fosse formulado no juízo falimentar antes da venda judicial das mercadorias e com as provas pertinentes, pois, uma vez feita essa venda, na fase de liqüidação ou antecipadamente, nos termos do artigo 73 do Decreto-lei nº 7.661/45, não haveria mais direito restituitório. Nesse caso, restava ao vendedor habilitar o crédito e concorrer com outros credores.
Embora os fundamentos e objetivos fossem diversos, o procedimento era idêntico. Quando a restituição se realizasse em espécie deveria seguir-se imediatamente ao trânsito em julgado da sentença que acolhesse o pedido, sendo determinado pelo juiz, nas 48 horas seguintes, a expedição de mandado para a entrega da coisa a quem de direito. Já quando a restituição fosse feita em dinheiro, o síndico deveria providenciar o pagamento ao beneficiário do direito durante a liqüidação, após pagar as despesas inadiáveis com a administração da falida e antes de atender à ordem de preferência dos credores da sociedade falida. Assim, os titulares do direito à restituição, ainda que esta tivesse de realizar-se em dinheiro, não entravam na classificação de credores.
Vale ressaltar que na concordata inexistia arrecadação de bens, por esse motivo é que o concordatário permanecia na administração direta de seus bens, embora sob fiscalização do comissário. Aqui não havia que se falar em pedidos de restituição formulados por terceiros, cujos bens tivessem sido arrecadados em poder do devedor. Entretanto, a concordata preventiva era passível de pedido de restituição, como mostra o artigo 166 do Decreto-lei nº 7.661/45 – "ressalvadas as relações jurídicas decorrentes de contrato com o devedor, cabe na concordata preventiva pedido de restituição, com fundamento no art. 76, prevalecendo para o caso do § 2º, a data do requerimento da concordata".
Em outras palavras, o pedido de restituição na concordata preventiva se traduzia na faculdade concedida ao credor de reaver a coisa vendida a crédito e entregue ao concordatário nos quinze dias que antecedem o pedido de concordata.
Já pela análise da Lei nº 11.101/05 (clique aqui), que trata da falência e da recuperação de empresas e empresários, constata-se a previsão de quatro pedidos de restituição apenas para a falência, não havendo previsão de restituição de mercadoria para o caso de recuperação judicial ou extrajudicial.
O primeiro delineado no caput do artigo 85, tal como na Lei antiga, tem por fundamento a titularidade de direito real sobre o bem arrecadado e o seu objetivo é o destaque das coisas que não são do patrimônio da sociedade falida para resguardar o direito do real proprietário do bem. A Lei nº 11.101/05 autoriza o pedido de restituição mesmo para bem não arrecadado, desde que se demonstre que tal bem se encontrava em poder do devedor na data da decretação da falência.
O outro pedido de restituição, encontrado no parágrafo único do artigo 85 da Lei nº 11.101/05, igualmente ao previsto no § 2º do artigo 76 do Decreto-lei nº 7.661/45, funda-se na entrega de mercadorias vendidas a prazo e não pagas, nos 15 dias que antecederam à distribuição do pedido de falência e visa à coibição da má-fé presumida da falida.
O terceiro, previsto no artigo 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65 (clique aqui), que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, diz respeito à restituição de adiantamento ao exportador feito com base num contrato de câmbio e visa estimular as exportações, facilitando e barateando seu financiamento. Ao estabelecer a Lei a restituição das quantias adiantadas ao exportador falido com base em um contrato de câmbio, definindo o crédito da instituição financeira como extraconcursal, atenua-se o risco associado à insolvência e, conseqüentemente, os juros cobrados nessa linha de financiamento, já que a exportadora se compromete a entregar mercadorias ao comprador situado no exterior. Este, por sua vez, se compromete a pagar-lhe o valor das mercadorias.
Se, antes da entrega das mercadorias e vencimento do crédito, ocorrer a falência do exportador, este não poderá dar cumprimento ao contrato. Em conseqüência, a instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador não desembolsará nenhuma divisa e o banco que procedeu à antecipação da quantia correspondente perderá a garantia. Nessa hipótese, tem a instituição financeira direito à restituição do valor antecipado antes do pagamento de outros créditos, inclusive trabalhistas.
Cumpre ressaltar que a formulação de pedido de restituição, com base no artigo 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65, também era possível quando em vigor o Decreto-lei nº 7.661/45. A diferença é que na Lei nº 11.101/2005 há expressa menção àquela Lei nº 4.728/65 no inciso II do artigo 86.
Por fim, cabe o pedido de restituição para atendimento do credor de boa-fé, na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, como determinado pelo artigo 136 da Lei nº 11.101/05. Não tem necessariamente o sentido de coibir a má-fé do falido como é o caso da restituição do parágrafo único do artigo 85. É cabível quando recursos monetários que se encontram na massa falida objetiva devem ser destacados dela para proteger o contratante de boa-fé, cujo contrato foi declarado ineficaz.
Determinados atos que frustram os objetivos do concurso falimentar, praticados com ou sem fraude, podem ser declarados ineficazes perante a massa falida de credores, quando então os bens devem retornar à massa falida, o que pode importar em prejuízo a terceiros contratantes de boa-fé. Assim, visando evitar o enriquecimento indevido da massa, o prejudicado com a declaração da ineficácia, provando a sua boa-fé, pode requerer a restituição do dinheiro que neutralize a lesão sofrida. A restituição, nesse caso, é sempre feita em dinheiro, e não em espécie.
São, portanto, quatro pedidos de restituição possíveis na Lei nº 11.101/05, com fundamentos e objetivos distintos, também iguais apenas na disciplina procedimental. Nos dois primeiros casos referidos acima, deferido o pedido de restituição, a coisa deve ser restituída em espécie, ou seja, o juízo falimentar destaca da massa ativa e devolve ao requerente exatamente o mesmo bem de sua propriedade ou a mesma mercadoria por ele vendida e entregue. Caso perdida a coisa ou mercadoria por qualquer razão nas outras duas situações, opera-se a restituição em dinheiro.____________
*Advogada do escritório Trigueiro Fontes Advogados

Juízes entendem que estrangeiras sócias de limitadas são irregulares

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Juízes entendem que estrangeiras sócias de limitadas são irregulares
No início deste ano a Justiça paulista negou a uma empresa o requerimento de falência de um credor por ela ser sócia estrangeira de uma sociedade limitada no país. A 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo entendeu que, por ser cotista de uma limitada e funcionar sem a autorização do Poder Executivo, a empresa seria irregular e, portanto, não teria o direito de pedir a falência de um credor. Em uma outra situação, a Justiça do trabalho da capital paulista autorizou que os sócios de uma sociedade limitada respondessem com seus bens pelos débitos trabalhistas da empresa. A sociedade também foi considerada irregular por possuir sócios estrangeiros e atuar sem a autorização do Executivo. As decisões citadas, ainda que de primeira instância e raras na jurisprudência, ilustram os debates que começam a surgir no Poder Judiciário sobre o funcionamento das sociedades estrangeiras no Brasil. A discussão sobre a questão surgiu com o novo Código Civil em 2002 e está hoje dividida em duas correntes doutrinárias: uma entende ser necessária a autorização do Poder Executivo para a participação de estrangeiros em limitadas - apesar dos entraves práticos - e que sociedades estrangeiras só poderiam participar de sociedades anônimas no país. A outra corrente defende não existir qualquer empecilho legal para a participação das estrangeiras em empresas limitadas. A questão é no mínimo polêmica, já que o número de empresas atingidas pela discussão é imenso. O advogado Armando Rovai, professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e ex-presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp), defende a necessidade de autorização do Poder Executivo para o funcionamento de sociedades nessas circunstâncias. Segundo ele, a lei veda a participação do estrangeiro nas limitadas sem esse consentimento. Para o professor, o artigo 1.134 do novo Código Civil é claro ao estabelecer essa necessidade. O dispositivo diz que "a sociedade estrangeira, qualquer que seja o objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no país, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo todavia ser acionista de sociedade anônima brasileira". O juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Alexandre Alvez Lazzarini, levou em consideração esse artigo do Código Civil para negar o requerimento de falência realizado por uma sociedade estrangeira em relação a um credor no Brasil. O magistrado entendeu tratar-se de uma empresa irregular - e, sendo assim, não poderia postular a falência de outra empresa. Lazzarini entende que uma empresa limitada, para ter em seus quadros um sócio estrangeiro, precisa obter a autorização do Executivo para funcionar. Em caso contrário, como afirma, estará sujeita às conseqüências de sua irregularidade. O que, na prática, significa não estar apta a pedir a falência de credores, participar do quadro de credores de uma recuperação judicial ou mesmo pedir a própria recuperação judicial. No entanto, segundo o magistrado, essa mesma empresa poderá figurar como ré em um processo de falência. Para ele, essas circunstâncias poderão ter efeitos também no direito de família, principalmente em relação aos planejamentos sucessórios que costumam utilizar off shores nessas operações. A juíza do trabalho, Thereza Cristina Nahas, titular da 61ª Vara do Trabalho de São Paulo, defende esse mesmo ponto de vista e o tem aplicado em algumas de suas decisões. Segundo ela, o artigo 1.134 do novo Código Civil é mais um fundamento para aplicar-se a responsabilidade direta do sócio e do administrador pelos débitos trabalhistas da empresa. Nessa situação, eles respondem com seus bens pela dívida. "Essas decisões judiciais são preocupantes, pois quase toda estrangeira que chega ao país investe em limitadas por ser o procedimento mais simples e baratos", afirma a advogada Tânia Liberman, do escritório Koury, Lopes Advogados (KLA). A advogada entende que o artigo do novo Código Civil não veda essa participação. Para ela, a necessidade de autorização ocorreria apenas para a abertura de uma filial de uma empresa estrangeira no Brasil. Tânia também argumenta que a Constituição Federal proíbe a distinção entre empresas nacionais e estrangeiras. "Uma diferenciação entre empresas brasileiras e com capital estrangeiro seria inconstitucional", afirma a advogada Maria Lúcia de Almeida Prado e Silva, sócia do escritório Demarest e Almeida. A advogada lembra que o próprio Código Civil prevê que no contrato social das empresas deve constar a nacionalidade de seus sócios e o local de sua sede. Os advogados também lembram que o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), em 2003, atendendo a uma consulta da Junta Comercial do Estado do Maranhão, entendeu não existir qualquer óbice na participação de um sócio estrangeiro em uma empresa limitada. Para o professor de direito comercial da graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito do Mackenzie, Fabiano Del Masso, a exigência de aprovação, pelo Executivo, da participação de um sócio estrangeiro em uma limitada seria um procedimento que traria uma série de entraves às empresas. "Não é uma prática do Executivo e não há regras claras sobre isso", afirma. No entanto, o professor entende que as empresas constituídas nessa situação seriam irregulares. Para ele, a saída para essas empresas é buscar a autorização ou fazer a transformação da limitada em sociedade anônima - cujos custos e exigências são muito maiores. A advogada Tânia Liberman afirma que a abertura de uma filial de estrangeira no Brasil, por exemplo - que exige autorização do Executivo - é um procedimento que demora alguns anos. Se for aplicado às limitadas, o mesmo poderá ocorrer. Zínia Baeta, de São Paulo

FALÊNCIA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO (informativo stj 371)

FALÊNCIA. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. No caso, houve o constrangimento ilegal enquanto recebida a denúncia pela prática de crime falimentar sem antes proporcionar ao falido a oportunidade de apresentar defesa, tal como prelecionava o art. 106 do DL n. 7.661/1945. Acolheu-se o parecer do MP quanto a afastar a prova do prejuízo, pois se utiliza a analogia com o entendimento deste Superior Tribunal quando declara a nulidade por falta da defesa prévia nos processos de tráfico de entorpecentes (Lei n. 10.409/2002). Assim, os atos processuais desde o recebimento da denúncia devem ser tidos por nulos, no entanto, reconheceu-se a extinção da punibilidade pela prescrição, visto que, declarada a nulidade do recebimento da denúncia, desaparece o marco interruptivo. Constatou-se, portanto que o prazo de prescrição de dois anos já ocorreu, anotado que o marco inicial é a data do provável encerramento da falência (Súm. n. 147-STF), ou seja, dois anos da decretação da quebra. Precedentes citados do STF: HC 82.222-SP, DJ 6/8/2004; do STJ: RHC 16.181-RJ, DJ 9/5/2005; HC 41.859-SP, DJ 2/10/2006; RHC 10.219-SP, DJ 6/5/2002, e RHC 15.723-RJ, DJ 11/9/2006. RHC 20.880-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/10/2008.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. FALÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. FALÊNCIA. Uma vez que os créditos trabalhistas têm preferência sobre os créditos tributários, o produto da arrematação realizada na execução fiscal deve ser colocado à disposição do juízo falimentar para garantir a quitação dos créditos trabalhistas. Por sua vez, na espécie, a Fazenda não pleiteia o leilão do bem, mas sua adjudicação. Assim, a satisfação do crédito tributário dar-se-á com a própria incorporação do bem ao patrimônio público, não havendo, portanto, o que oferecer para adimplir os créditos trabalhistas. Neste caso, não caberá a adjudicação pela Fazenda no feito executivo, mas somente a venda do bem na esfera do juízo falimentar, garantindo-se a ordem de preferência dos créditos. REsp 695.167-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/10/2008.

informativo stj 371

FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. MASSA FALIDA

FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. MASSA FALIDA. A jurisprudência dos tribunais superiores consolidou-se no sentido de que é descabida a cobrança de multa moratória da massa falida em execução fiscal, haja vista seu caráter administrativo. Contudo, no caso dos autos, a controvérsia é referente à multa prevista no art. 22 da Lei n. 8.036/1990. Tal multa remonta à teoria geral da prestação pecuniária legal ou convencional imposta pelo descumprimento da obrigação com fins cominatórios ou compensatórios. A multa em comento decorre de imperativo legal, as partes envolvidas naquela relação jurídica não podem afastar ou modificar o seu modo de incidência. A jurisprudência da Primeira Seção deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a relação jurídica existente entre o FGTS e o empregador decorre da lei, e não da relação de trabalho. Ressaltou a Min. Relatora que o beneficiário da multa é o próprio fundo (sistema do FGTS), e não o trabalhador. Por essas razões ela não pode ser excluída. Outrossim, a multa decorrente das infrações previstas no art. 23 da Lei n. 8.036/1990 é de natureza administrativa que se constitui em sanção e está adstrita a um processo administrativo; impõe-se, portanto, o seu afastamento do crédito habilitado na falência, tendo em vista a hipótese de exclusão prevista no art. 23, parágrafo único, III, do DL n. 7.661/1945. Com esse entendimento, a Seção negou provimento ao recurso. REsp 882.545-RS, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 8/10/2008.

LOBO - sucessão e Responsabilidade por obrigações e dívidas da sociedade empresária na RJ RE F

http://www.epm.sp.gov.br/NR/rdonlyres/4C7A668B-1CA8-4884-899A-58CC26B23CC2/2518/CadernosJurídicos29site.pdf


SUMÁRIO: I. Direito da Economia. II. Distinção entre sociedade
e empresa na doutrina e na LRF. A - Na doutrina.
B - Na Lei nº 11.101, de 2005. III. Empresa, estabelecimento,
fi lial e unidade produtiva. A - Na Lei nº 11.101, de
2005. B - No Código Civil e na doutrina. (a) Conceito de
empresa. (b) Conceito de estabelecimento. (c) Conceito
de fi lial e unidade produtiva. IV. Responsabilidade por
obrigações e dívidas da sociedade empresária. A - Na recuperação
extrajudicial. B - Na recuperação judicial. (a)
Alienação de empresa. (b) Alienação de estabelecimento,
fi lial e unidade produtiva. (i) Alienação extrajudicial.
(ii) Alienação judicial. C) Na falência. V. Resumo.

A extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controladora

A extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controladora
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 23/09/2008
Começa hoje a publicação de artigos do advogado Jorge Lobo sobre a extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à sociedade controladora. O texto será dividido em três partes e publicado em três edições seguidas.
- A jurisprudência. Os Tribunais de Justiça do País têm decidido que deve "estender-se a falência", ou "os efeitos jurídicos da falência", "às sociedades do mesmo grupo" se ficar provado abuso da personalidade jurídica da sociedade falida para fraudar a lei, violar contrato ou prejudicar os direitos e interesses de terceiros, consoante se verifica do v. acórdão da colenda Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp. nº 228357-SP:
"O síndico da massa falida, respaldado pela Lei de Falências e pela Lei nº 6.024/74, pode pedir ao juiz, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de sua utilização com abuso do direito, para fraudar a lei ou prejudicar credores".
Anote-se, de imediato, que o período "... estenda os efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo" deve ser entendido restritivamente, pois é um absurdo pensar-se na aplicação da teoria da desconsideração para estender os efeitos da falência
(a) da controladora para sociedades controladas ou coligadas;
(b) de controlada para outras controladas ou coligadas e
(c) de coligada para suas controladoras e demais sociedades do mesmo grupo, e, em conseqüência, em tese e apenas em tese, como diligenciarei demonstrar, só há falar na teoria da desconsideração para estender os efeitos da falência de sociedade controlada para sua controladora.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica também tem servido de fundamento para a extensão dos efeitos jurídicos da falência de uma sociedade para outra quando restar demonstrado:
(a) haver confusão patrimonial entre sociedades grupadas com caixa único e utilização de idênticas instalações e pessoal;
(b) uso de diferentes denominações sociais e uma só pessoa jurídica;
(c) tratar-se de sociedades sob o mesmo controle com estrutura meramente formal;
(d) ter havido transferência de ativo da falida a preço vil para sociedade controladora ou controlada do mesmo grupo;
(e) serem sociedades controladas e administradas pelas mesmas pessoas, em geral da mesma família, etc.
Embora louvável o propósito de coibir a fraude à lei e ao contrato e de proteger terceiros de boa-fé contra abusos do controlador de grupo de sociedades de fato ou de direito, impõe-se rever e discutir, com profundidade, independência e espírito crítico, a orientação dominante da jurisprudência, eis que existem dispositivos na LSA e na LRFE que alcançam idênticos objetivos sem "quebrar" nenhuma sociedade do grupo econômico ao qual pertença a falida.
- II - Extensão da falência no direito pátrio. O D.L. nº 7.661, de 1945, não admitia a extensão da falência de uma sociedade para outra nem mesmo nas hipóteses de sociedades com sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais, isto é, não havia previsão de extensão da falência: (a) das sociedades em nome coletivo para seus sócios (art. 316, do revogado Código Comercial; art. 1039, do Código Civil); (b) das sociedades de capital e indústria aos sócios capitalistas (art. 317, do Código Comercial de 1850); (c) das sociedades irregulares e de fato aos seus sócios (arts. 301 e 304, do extinto Código Comercial); (d) das sociedades em comandita simples aos sócios solidariamente responsáveis pelas dívidas (art. 311, do extinto Código Comercial; art. 1045, do Código Civil); (e) das sociedades em comandita por ações aos sócios diretores (arts. 280 a 284, da LSA, e 1090 a 1092, do Código Civil).
Em lamentável retrocesso, a Lei nº 11.101, de 2005, a LRFE, estabelece, no art. 81, e exclusivamente na hipótese nele especificada, por tratar-se de norma excepcional, que não autoriza nem interpretação analógica, nem extensiva, que "a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falências destes", o que jamais se dá em um grupo de sociedades, sempre formado apenas e tão somente por sociedades de responsabilidade limitada, seja sob a forma de sociedades anônimas, seja sob a forma de sociedades limitadas.
- III - Extensão dos efeitos jurídicos da falência a sociedades do mesmo grupo econômico. A partir do art. 5º, do D.L. nº 7.661, de 1945, que sujeitava os "sócios solidários ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em relação à sociedade falida", e, sobretudo, fundada na teoria da desconsideração da personalidade jurídica do ente moral, mesmo antes do Código Civil de 2002, a jurisprudência, em casos especialíssimos, marcados por atos fraudulentos de várias naturezas e espécies, praticados com o evidente propósito de burlar a lei e fraudar credores, passou a admitir a extensão dos efeitos jurídicos da falência de uma para outra ainda que não se tratasse de sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações e dívidas da falida (REsp. nº 63.652, da Quarta Turma do STJ).
Na prática, "estender a falência" ou "estender os efeitos jurídicos da falência" de uma sociedade a outra traz idênticas conseqüências jurídicas, econômicas, administrativas e políticas, pois: (a) a sociedade, para a qual foram estendidos os efeitos, tem seu estabelecimento lacrado, suas atividades paralisadas e seus bens e direitos arrecadados, custodiados e avaliados; (b) seus administradores perdem o direito de gerir os bens sociais e deles dispor, sendo imediatamente afastados da direção e substituídos pelo administrador judicial; (c) as dívidas da sociedade se vencem antecipadamente; (d) os administradores da sociedade ficam sujeitos aos deveres prescritos no art. 104, da LRFE, etc.

(Jorge Lobo - Advogado. )
Extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controlador (II)
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 24/09/2008
IV -Desvirtuamento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. É curial, conforme doutrina pacífica, exposta, com brilho, pelo preclaro professor Arnoldo Wald, que, "tanto a sociedade se distingue dos sócios, como cada um dos sócios, em particular, não se confunde com a sociedade, não podendo arcar com responsabilidade ou sofrer desvantagens decorrentes de atuação da empresa ... A criação da pessoa jurídica implica na estruturação de um novo sujeito de direito, com condições e peculiaridades que o separam de todos os demais, e que, segundo a melhor doutrina, é autônomo em relação ao seu substrato", arrematando, com estas palavras categóricas: "reconhecemos, pois, que os interesses da pessoa jurídica não se confundem com aqueles que pertencem aos seus sócios (pessoas jurídicas)",1 pensamento partilhado por Caio Mário da Silva Pereira 2 e Orlando Gomes 3, entre inúmeros outros doutrinadores nacionais e estrangeiros.
Por isso, pode-se afirmar que, em decorrência do instituto da personificação: (1º) a sociedade possui individualidade própria, distinta e autônoma, inconfundível com a dos seus sócios ou acionistas; (2º) a sociedade possui patrimônio próprio, distinto e autônomo, inconfundível com o patrimônio dos seus sócios ou acionistas; (3º) a sociedade possui capacidade jurídica própria, autônoma e distinta, inconfundível com a capacidade jurídica dos seus sócios e acionistas; (4º) os sócios ou acionistas não podem ser responsabilizados perante terceiros por obrigações e dívidas da sociedade; (5º) excepcionalmente, a autonomia jurídica e patrimonial da sociedade pode ser afastada, se e quando provado, (a) fraude à lei, (b) violação a norma contratual e (c) abuso de direito, porquanto, frise-se, com André Tunc, há uma nítida e óbvia e inconteste distinção entre a personalidade da sociedade e a dos seus membros, quer a consideremos como uma unidade autônoma, isolada, quer a consideremos como uma sociedade integrante de um grupo de sociedades de fato ou de direito", razão pela qual permanece, sobranceiro e intocado, no que tange ao direito positivo dos povos cultos, o princípio universitas distat a singulis, pois a personalidade jurídica acarreta a distinção plena e absoluta entre os direitos e as obrigações da sociedade e os dos sócios ou acionistas, que a compõem.
Esta é a regra legal, que vige, entre nós, e, também, por igual, em todos os quadrantes deste planeta.
Excepcionalmente, os tribunais têm se afastado desse princípio basilar do direito empresarial, para, descerrando o "véu", alcançar o controlador da pessoa jurídica e responsabilizá-lo por atos lesivos ao direito de terceiros, quer quando violadores de contratos, quer quando em fraude à lei, quer quando praticados com abuso de direito.
Na magistral sentença do douto juiz Antônio Pereira Pinto, sempre muito bem lembrada, colhe-se que "os tribunais germânicos, baseando-se nos conceitos de 'boa-fé', de 'poder dos fatos', de 'realidade da vida', de 'natureza das coisas', de 'consciência popular dominante' e, por vezes, aludindo às 'exigências ou necessidades econômicas', resolviam, por equidade, em casos isolados, deixar de lado a personalidade jurídica da sociedade, desconhecendo-a ou dela fazendo omissão, para investigar a situação real das coisas, os fatos e as pessoas que lhe servem de suporte"4.
No direito americano, essa doutrina recebeu a designação de disregard of legal entity e se converteu em instituto consolidado em matéria de direito de sociedades, 5 a ela devendo recorrer o juiz quando "a sociedade está sendo utilizada fraudulentamente para a violação de um contrato a que se vinculou o acionista majoritário" 6, pois, "se um devedor tenta subtrair-se de uma obrigação de fazer ou não fazer que assumiu, deixando ou fazendo com que uma pessoa jurídica atue em seu lugar, encontramo-nos em face de uma hipótese que equivale à tentativa de burlar a lei com a interposição da pessoa jurídica" 7, acrescentando mais: "se pessoa natural contraiu determinada obrigação de fazer ou não fazer, não pode subtrair-se ao seu cumprimento por via de sua ocultação atrás de uma sociedade anônima, pois, se tal ocorrer, o juiz, entendendo que a estrutura formal da pessoa jurídica foi utilizada de maneira abusiva, prescindirá da regra fundamental que estabelece a separação radical entre a sociedade e os sócios, a fim de que não vingue o resultado contrário ao direito que se tem em vista" 8, eis que pode ser negada a personalidade da corporation quando o que se pretende, por meio dela, é violar uma obrigação contratual.
Destarte, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica pode e deve ser aplicada pelo juiz, em caráter excepcional, em casos específicos e especialíssimos, sempre que o sócio ou acionista controlador, para subtrair-se a uma obrigação de fazer ou não fazer, inerente ou decorrente de uma relação contratual, usar, fraudulentamente, a sociedade controlada em prejuízo de terceiros.
Quanto à aplicação da teoria de desconsideração nas hipóteses de fraude à lei, abuso de direito e desvio da personalidade jurídica, a doutrina nacional, à frente J. Lamartine Correa de Oliveira, Rubens Requião, Fábio Konder Comparato, Marçal Justen Filho, Calmon de Passos, Arnoldo Wald, Luiz Roldão de Freitas Gomes, dentre outros, e jurisprudência têm, também, pacificamente, posto de lado a personalidade da pessoa jurídica para punir o sócio ou acionista, que usou, fraudulentamente, a sociedade controlada em prejuízo de credores.
Em resumo, por conseguinte, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem por finalidade única e exclusiva, desde as suas origens, tornar o sócio ou acionista, controlador de sociedades limitadas e de anônimas controladas, solidária e ilimitadamente responsável pelas obrigações e dívidas das sociedades que controla, se ficar provado abuso da personalidade jurídica em fraude à lei, ao contrato, ao direito de terceiros e aos credores.
Reafirme-se, portanto, que, em 1911, a Corte de Justiça do Estado de Nova York decidiu e ensinou o professor Rolf Serick, seguido por doutrinadores de todos os países, inclusive no Brasil, em particular nas obras de Rubens Requião e Lamartine Corrêa de Oliveira, é que, provado o abuso de direito ou a prática de ato ilícito através do uso indevido da pessoa jurídica, "levanta-se o véu" de sua personalidade, para alcançar seu sócio ou acionista controlador pessoa física e fazê-lo responsável pelo ressarcimento dos danos e prejuízos causados à sociedade controlada, aos demais sócios, a terceiros e aos credores, jamais declarar sua insolvência civil.
É curial que, se o sócio ou acionista controlador for pessoa jurídica, não se deve decretar a sua falência ou a extensão dos efeitos da falência da controlada à controladora, nem lacrar os estabelecimentos da controladora, nem encerrar suas atividades, nem "torrar" em público leilão os bens integrantes do seu ativo, porquanto não é este o escopo da teoria da desconsideração, nem a finalidade do art. 50, do Código Civil, mas pura e simplesmente co-obrigá-la à completa e total reparação dos danos provocados ao patrimônio de terceiros, por ter agido com abuso de poder.
Com efeito, ensina o professor Fábio Konder Comparato, ao comentar o artigo 50, do Código Civil, e todos os estudiosos da matéria, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não leva à liquidação ou à despersonalização da pessoa jurídica, mas exclusivamente à "extensão dos efeitos aos bens particulares do sócio"9.
Não leva à liquidação, nem à despersonalização, nem, muito menos, à falência ou à extensão dos efeitos jurídicos da falência porque não é este o escopo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, eis que, repita-se, de novo e sempre: o Código Civil, no artigo 50, ao admitir "descortinar-se o véu", busca alcançar e tornar o sócio ou acionista controlador da falida solidária e ilimitadamente responsável pelo ressarcimento dos prejuízos aos credores, coibindo a fraude, em qualquer de suas nefastas formas, e punindo o sócio ou acionista, que praticou ato ilícito ou abuso da personalidade da sociedade, jamais "quebrar" uma sociedade empresária em dia com suas obrigações e dívidas!
Mas, há de indagar-se: se a sociedade controlada foi constituída em fraude à lei, continuará a operar livremente, apesar do vício insanável de sua criação?
E mais: o sócio ou acionista controlador da falida, que urdiu a trama fraudulenta, ficará livre para gastar o produto da fraude, do ilícito?
Evidentemente que NÃO!
Evidentemente que deve ser punido, como já assinalado mais de uma vez; todavia, não através do desvirtuamento da teoria da desconsideração, mas de normas cogentes, de redação cristalina, do Código Civil, da LSA e da LRFE.

(Jorge Lobo - Advogado.Amanhã será publicada a última parte desse artigo.)
Extensão dos efeitos da falência de sociedade controlada à controlador (III)
Fonte: Gazeta Mercantil
Publicado por: Coped
Data do documento: 25/09/2008
V - Constituição de sociedade controlada em fraude à lei. Se a constituição de sociedade controlada estiver eivada de nulidade, não se deve aplicar a teoria da desconsideração, mas o art. 166, II, III e VI, do Código Civil, que declara, taxativamente:
"Art. 166: É nulo o negócio jurídico: I - omissis; II - for ilícito... seu objeto; III - o motivo determinante, de comum a ambas as partes, for ilícito; IV - omissis; V - omissis; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa".
Portanto, se a constituição de controlada tiver sido em "fraude a lei", se o "motivo determinante de sua criação tiver sido ilícito", se o seu "objeto" for "ilícito", se a sua finalidade é lesar credores, a solução é simples: basta aplicar o art. 166, II, III e VI, do Código Civil, e pleitear a "invalidade do negócio jurídico" (epígrafe do Capítulo V, do Título I, do Livro III, do Código Civil), isto é, demandar a sua "nulidade" (art. 166, caput), observado o princípio do devido processo legal; outrossim, se o controlador tiver praticado abuso de poder em fraude à lei, ao contrato ou ao direito de terceiros, basta aplicar o art. 50, do Código Civil, combinado com o art. 117, da LSA e promover a competente ação ordinária de ressarcimento de prejuízos contra o controlador, pessoa física ou jurídica.
- VI - Responsabilidade da sociedade controladora. Para responsabilizar a sociedade controladora de sociedade controlada falida não se pode, nem se deve estender os efeitos jurídicos da falência da sociedade controlada à controladora, porém aplicar o art. 82 da atual Lei de Falências, cuja redação se assemelha à do art. 6º, do D.L. nº 7.661, de 1945, verbis:
"Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para coibir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil".
Cotejados o art. 6º, do D.L. nº 7.661, de 1945, com o art. 82, da LRFE, notar-se-á um "pequeno grande" acréscimo: enquanto a LF, de 1945, se limitava a tratar da responsabilidade de "diretores das sociedades anônimas e dos gerentes das sociedades por cotas de responsabilidade limitada", sem atingir os sócios ou acionistas controladores da falida, a LRFE atual engloba "sócios de responsabilidade limitada, os controladores e administradores da sociedade falida", a todos tornando responsáveis pessoal, solidária e ilimitadamente pelos efeitos jurídicos da falência da empresa que controlam e administram.
A solução está também na LSA, nos arts. 116 e 117, que tratam, respectivamente, do conceito de sócio ou acionista controlador e da responsabilidade do controlador por atos praticados com abuso de poder, além, por óbvio, no Código Civil, art. 50, que "positivou" a teoria da desconsideração.
Por conseguinte, havendo, no direito positivo brasileiro, em três leis importantíssimas - o Código Civil, a LSA e a LRFE -, previsão legal para examinar, discutir e decidir sobre a prática de atos atentatórios aos direitos e interesses de terceiros praticados pela sociedade controladora, não se deve aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos jurídicos da falência de uma sociedade a outra, mas, exclusivamente, ir contra a sociedade controladora da falida para apurar a sua responsabilidade e puni-la, se for o caso.
Em resumo e em conclusão:
(1º) por absoluta falta de amparo legal, não se pode "estender a falência" ou "os efeitos jurídicos da falência" da sociedade controlada à sociedade controladora;
(2º) não se deve, sob pena de desvirtuá-la e ferir o art. 50, do Código Civil, fundar na teoria da desconsideração da personalidade jurídica a extensão dos efeitos jurídicos da falência da controlada à controladora. Pode-se e deve-se, todavia, buscar a reparação dos danos causados pela sociedade controladora à sociedade controlada falida, a acionistas minoritários da controladora e controlada falida, aos credores e a terceiros da falidab com fundamento no art. 117, da LSA, no art. 50, do Código Civil, e no art. 82, da LRFE, e, para impedir a dilapidação dos bens sociais e garantir o ressarcimento dos prejuízos, requerer, desde logo, na petição inicial da ação ordinária de perdas e danos, com apoio no § 2º, do art. 82, da LRFE, a "indisponibilidade dos bens particulares dos réus", rectius, da sociedade controladora, observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
(Jorge Lobo - Advogado.)

SÚMULA 361 STJ - protesto falimentar

A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 10/9/2008.

 

(Informativo 367 – Segunda Seção)

 

Enviado por Dra. Bruna Moraes!

A falência da Vasp

A falência da Vasp
Fonte: O Estado de São Paulo
Publicado por: Coped
Data do documento: 15/09/2008

A companhia aérea Vasp teve sua falência decretada pelo juiz Alexandre Alves Lazzarini, da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo. É provável que os advogados da empresa recorram da sentença, mas tudo indica que o fim da Vasp está próximo.

A Vasp é um exemplo de gestão ruinosa desde antes da privatização, em 1990, quando operava com prejuízo de US$ 30 milhões anuais e devia US$ 750 milhões. Mas a situação agravou-se após a venda de 60% das ações do Estado de São Paulo para o Grupo Canhedo.

A privatização parecia ser a melhor saída para o governo paulista, mas o processo de venda foi obscuro. O Grupo Canhedo pagou US$ 43 milhões pelo controle, mas nada fez que justificasse o negócio. A empresa não foi capitalizada, como seria indispensável. Descontava dos salários dos funcionários as contribuições devidas à Previdência Social, mas não recolhia o dinheiro ao INSS. Em março de 2004, o controlador do grupo, Wagner Canhedo, chegou a ser preso, em Brasília, por ordem do juiz federal David Rocha Lima de Magalhães e Silva, da 8ª Vara de Execuções Fiscais de São Paulo, como depositário infiel. A Vasp tampouco quitava os tributos federais ou as taxas devidas à Infraero. Atrasada no pagamento de combustível à BR Distribuidora, do Grupo Petrobrás, pagou com cheques sem fundos e teve o fornecimento suspenso. Pouco antes de deixar de voar, só conseguia abastecer os aviões se pagasse em dinheiro.

Deixou de pagar dívidas com o governo federal avalizadas pelo Tesouro paulista. E usou artifícios contábeis para reduzir a participação acionária do governo de São Paulo de 40% para 4,6%.

Para continuar operando, buscou sempre o refinanciamento e a rolagem de dívidas. Tomou empréstimos em condições irregulares, usando documentos supostamente falsificados. E o dinheiro que entrava não era destinado a investimentos. A frota ainda existente, de 27 aviões, é constituída por modelos com mais de 30 anos de uso, canibalizados pela remoção de peças usadas para manter em operação um número cada vez menor de aviões. Sem manutenção e com riscos à segurança, o Departamento de Aviação Civil interrompeu os vôos em janeiro de 2005.

Em resumo, o Grupo Canhedo praticou toda a sorte de desmandos na gestão da Vasp, que em 1990 detinha 31% do mercado e era a segunda maior do ramo e, ao ser proibida de operar, tinha 0,75% do mercado.

Há bem mais tempo a Vasp teria sido impedida de atuar, não fosse a leniência de autoridades e credores. Com a mudança na Lei de Falências, a Vasp ganhou sobrevida e anunciou um plano de recuperação judicial - também descumprido. Por isso a falência foi decretada. Mas credores e empresa foram criticados. "A recuperação judicial se arrasta sem qualquer solução, sempre com expectativa de decisões judiciais milionárias ou investidores também milionários", escreveu o juiz Lazzarini em julho, ao negar o pedido de adiamento da assembléia de credores em que a falência foi aprovada.

A Vasp só se mostrou competente em protelar sua falência. Seus advogados agarraram-se à hipótese de a empresa ser declarada vencedora em ações que move contra a União para ser ressarcida pela venda de bilhetes a preço tabelado, entre 1988 e 1992. Os recursos, segundo os defensores, dariam para pagar a dívida, estimada entre R$ 4 bilhões e R$ 5 bilhões, e sobraria dinheiro.

Excluídas as ações, a Vasp tem poucos ativos, tais como imóveis avaliados, há três anos, em R$ 200 milhões e aviões sucateados, peças de reposição e ferramentas. A Infraero quer receber o que a Vasp lhe deve e retomar as áreas que a empresa ocupa nos aeroportos. Pior é a situação dos empregados da empresa, que perderam o trabalho e não sabem se e quando receberão suas indenizações.

O juiz quer saber por que o INSS não penhorou os aviões da empresa para a quitação das dívidas. Afirmou, ainda, que outro credor, o fundo de pensão Aeros, sob intervenção há 10 anos, "mostra desgovernança". Tão absurda quanto a gestão da Vasp, durante os 15 anos que transcorreram entre a privatização e a interrupção dos vôos, é a omissão dos credores e dos responsáveis pelo transporte aéreo no Brasil.
 
(Editorial)

german law

	Shareholder Loans in Corporate Insolvency – A New Approach to an Old Problem - - Dirk A. Verse http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=991
	Liability of the Managing Director and the Shareholder in the GmbH (Private Limited Company) in Crisis - - Matthias Casper http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=992

TJ/SP informa que Edemar Cid Ferreira responde com seus bens pessoais ao pedido de falência

Ao contrário do que foi afirmado pelo informativo Migalhas na semana
passada, o TJ/SP informa que Edemar Cid Ferreira responde com seus
bens pessoais ao pedido de falência.

Migalhas 1.975 – "Falência II" – 3/9/2008

Falência II

O TJ/SP negou pedido do MPF e do administrador da massa falida do
Banco Santos para que os bens privados de Edemar Cid Ferreira sejam
incluídos na falência. No entendimento do TJ, a falência não pode se
estender à pessoa física do ex-controlador. "A falência de uma
sociedade empresária projeta, claro, efeito sobre os seus sócios. Mas
não são eles os falidos e, sim, ela", segundo a decisão.

Leia abaixo na íntegra o voto do desembargador Romeu Ricupero ou clique aqui.

Agravos de Instrumento nºs 521.791.4/2-00 e 553.068.4/2-00
Agravante(s): BANCO SANTOS S/A (MASSA FALIDA) E MINISTÉRIO PÚBLICO
Agravado: EDEMAR CID FERREIRA
Comarca: SÃO PAULO – 2ª VARA DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

VOTO N.º 10.327

EMENTA – Falência do Banco Santos S/A – Extensão da falência à pessoa
natural de Edemar Cid Ferreira, controlador de fato –
Inadmissibilidade – A lei só autoriza que seja declarado falido o
sócio ilimitadamente responsável, o que ocorre nos casos raros de
sociedades em nome coletivo e comandita simples (artigo 81 da Lei n.º
11.101/2005) – Nos casos de sociedades outras, como a sociedade
anônima, a responsabilidade dos controladores e dos administradores
será apurada na forma da lei (artigo 82 da Lei n.º 11.101/2005) - Na
hipótese de instituição financeira, como a dos autos, essa ação de
responsabilização é a ação civil pública já em andamento, prevista na
Lei n.º 6.024, de 13 de março de 1974, na qual, inclusive, foi
deferida medida com caráter cautelar, autorizando a arrecadação dos
bens particulares do agravado – Em qualquer hipótese de propositura de
ação de responsabilização, de desconsideração da personalidade
jurídica e de extensão da falência, a sua eventual procedência só pode
ter conseqüências patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do sócio,
controlador ou administrador, ao pagamento das obrigações sociais, mas
não o sujeitando à condição de falido - Não se sujeita o acionista
controlador de sociedade anônima à condição de falido porque continua
vigorando o princípio da autonomia da pessoa jurídica - "A falência de
uma sociedade empresária projeta, claro, efeitos sobre os seus sócios.
Mas não são eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se, uma vez mais, que
a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus membros" – Agravos de
instrumentos interpostos pela Massa Falida e pelo Ministério Público
não providos.

RELATÓRIO.

Trata-se de dois agravos de instrumento, um interposto pela Massa
Falida do Banco Santos S/A e outro pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, contra a r. decisão de fls. 13/37 do primeiro agravo e
fls. 160/184 do segundo agravo, que, ao apreciar medida incidental
objetivando a extensão da falência do Banco Santos a diversas
sociedades empresárias e também ao Controlador, a pessoa natural de
Edemar Cid Ferreira, assinalou, na parte que interessa:

"Verifico, agora, a tese articulada pela defesa de Edemar Cid
Ferreira, contra o pedido de extensão da falência à sua pessoa
natural.

Neste tópico, observo que foram muito bem fundamentados os pleitos do
Ministério Público, endossados pela administração da massa falida.

Não há negar, as sociedades ligadas direta ou indiretamente a essa
pessoa, não fosse pelo aspecto formal, têm inegável característica
unipessoal. As declarações prestadas pelos diversos administradores
ouvidos por este Juízo, na oportunidade do art. 104 da Lei
11.101/2005, mostraram, efetivamente, que era mesmo o Sr. Edemar o
responsável direto pela administração do banco, imprimindo a ela um
cunho eminentemente pessoal.

Além disso, esta situação ficou bem evidenciada pelo substancioso
inquérito instaurado pelo Banco Central do Brasil, em atenção à
legislação vigente, estando ele umbilicalmente vinculado a diversas
operações financeiras irregulares envolvendo o Banco e as sociedades a
ele coligadas.

No entanto, a mim me parece que, salvo por colocar a pecha de falido a
quem provavelmente a mereceria, o deferimento da pretensão, no aspecto
formal e prático, não se afigura adequado.
É que a regra do art. 81 da Lei 11.101/2005, quer pela sua letra, quer
pelos entendimentos doutrinários trazidos à colação, só se aplica aos
sócios ilimitadamente responsáveis e o Banco Santos era uma sociedade
anônima. Além disso, já existe ação civil pública, proposta na forma
da Lei 6.024/74, em que figura a mencionada pessoa como réu e,
portanto, poderá ter o seu patrimônio atingido para atender ao
prejuízo da administração nefasta já mencionada.

Por estes motivos, desnecessária a extensão de falência para Edemar
Cid Ferreira".

A massa falida e o Ministério Público perseguem, com os recursos
interpostos, a extensão da falência do Banco Santos à pessoa natural
de Edemar Cid Ferreira.

Segundo constou na minuta do primeiro agravo (AI n.º 521.791.4/2-00),
o interposto pela massa falida, "a extensão diz respeito a um legítimo
e justo poder de os credores agirem contra os lesionantes de seus
direitos, buscando do modo mais efetivo acrescentar à massa social
outros bens dela desviados" (item 2 de fl. 05), realçando que
pretendia mesmo obter "o pronunciamento judicial apto a alcançar a
totalidade do patrimônio disponível, titularizado, de fato, por Edemar
Cid Ferreira, mas escondido sob o nome de diversas outras pessoas
jurídicas" (item 3 de fl. 06).

Tendo em vista que a r. decisão agravada deixou de incluir, na relação
de sujeitos atingidos, o controlador Edemar Cid Ferreira, a Massa
Falida interpõe o agravo de instrumento, "delimitado a incluir o
controlador Edemar Cid Ferreira, preeminente responsável pela gestão
fraudulenta empregada na conclusão dos negócios do Banco Falido, no
status de falido" (item 5 de fl. 06).

Não é diferente o objetivo do segundo agravo de instrumento, o de n.º
553.068.4/2-00, este interposto pelo Ministério Público.

Ambos os recursos trazem como primeiro fundamento para a reforma da r.
decisão agravada o disposto no art. 81 da Lei n.º 11.101/05, tentando
demonstrar a posição de Edemar Cid Ferreira como controlador
ilimitadamente responsável.

O argumento é o de que, na lei revogada, se tinha a extensão dos
efeitos da falência sem que o sócio pudesse ser considerado falido,
mas, no regime de 2005, o sistema mudou, ou seja, esses sócios
(ilimitadamente responsáveis) agora também são falidos.

Há o acréscimo de que, na releitura atualizada que se tem de fazer das
regras da nova lei, o art. 81 não faz referência a espécies de
sociedades (em nome coletivo ou outra qualquer), como fazia a lei de
1890.

Ao contrário, faz apenas referência ao sócio ilimitadamente
responsável e isso se traduz em responsabilidade e em solidariedade,
que deve ser apurada não somente pela espécie societária que teve a
falência decretada, mas também pelo regime jurídico a que se acha
submetido esse sócio (item 10 de fl. 07).

Com efeito, respondem os administradores e controlador de instituição
financeira insolvente com seus patrimônios pessoais. O artigo 1º da
Lei 9.447/97 e o artigo 15 do Decreto-lei 2.321/87 deixaram livre de
qualquer dúvida a solidariedade passiva, existentes nessas situações
como punição ao dever de cuidar do instituto do crédito, da poupança
pública e do comércio.

Por isso, defender que o artigo 81 da nova lei é um avanço do direito
brasileiro é fazer coro com a tendência geral, pelo menos na Europa
Ocidental e nos EUA, que não põe nenhum obstáculo à extensão da
falência quando se prova o abuso da personalidade jurídica.

Em suma, seria mesmo uma ignomínia ao Direito permitir que o
preeminente responsável por todo o sofrimento dos lesados ficasse
livre do status de falido (item 12 de fl. 08).

Não declarando Edemar Cid Ferreira falido, "estaria ele liberado para
desenvolvimento de atividade empresarial, o que não seria sensato"
(final do item 14 de fl. 09).

No segundo agravo de instrumento, aquele interposto pelo Ministério
Público, indaga-se qual a diferença entre a solidariedade do sócio de
sociedade em nome coletivo e a solidariedade do sócio controlador de
sociedade bancária, tecendo o Dr. Alberto Camiña Moreira, como soe
acontecer, eruditas considerações.

Diz que, "declarada a falência da sociedade em nome coletivo (se é que
existe alguma em nosso país), automaticamente ocorre a falência do
sócio", já que é isso o que estabelece o artigo 81 da Lei 11.101/05,
para, em seguida, após indagar qual o alcance da solidariedade do
controlador de banco, responder, com base no art. 1º da Lei 9.447/97,
art. 15 do Decreto-lei 2.321/87 e na Lei 6.024/74, que não há
diferença alguma entre a solidariedade do sócio de sociedade em nome
coletivo e do sócio controlador de instituição financeira.

Depois de estabelecer esse aspecto, que considera evidente, o culto
representante do Parquet mostra que a lei, no indigitado art. 81, não
fala em espécie societária, isto é, não discriminou que tipo de
sociedade empresária está sujeito à extensão da falência.

Argumenta que no direito brasileiro contemporâneo, há situações em que
o sócio controlador tem responsabilidade solidária para com as dívidas
da sociedade. É o caso dos controladores de instituição financeira,
cuja responsabilidade é solidária e objetiva (artigo 1º da Lei
9.447/97 c/c artigo 15 do Decreto-lei 2.321/87), anotando que a
solidariedade, aqui, é por todo o passivo social, e não por alguma
dívida individualizada.

Logo, para dar vida ao dispositivo, a interpretação correta é a
propugnada pelo agravante, posto que, a não ser assim, o artigo 81
nasceu morto, pois em nosso meio empresarial não existe, praticamente,
tal tipo de sociedade empresarial. Aduz que enxergar no artigo 81 só
sociedades exóticas é estar fora do presente, fora da realidade.

Anota, a seguir, que, preponderando em nosso meio empresarial, a
sociedade por quotas, os casos de extensão da falência, admitidos pela
jurisprudência, em sua grande maioria, dizem respeito a esse tipo
societário, em que a responsabilidade do sócio é restrita, ou limitada
ao capital subscrito e integralizado.

Quando se estende a falência com fundamento na fraude, ou no abuso, no
fundo está se aplicando o disposto no art. 942 do Código Civil, que
prevê a solidariedade por ato ilícito, pois a solidariedade passiva se
faz extensiva a todo o patrimônio da pessoa a quem se estende a
falência.

Antes do artigo 50 do Código Civil, antes do Código de Defesa do
Consumidor, já a jurisprudência praticava a extensão da falência nas
sociedades por quotas.

Essa linha argumentativa leva a um paradoxo, qual seja, o de dizer que
a jurisprudência pode criar (cria e pode mesmo) situação de extensão
da falência e a lei não pode.

No entender do Ministério Público, a interpretação do art. 81 não pode
ser feita de maneira acanhada, como sendo hipótese de extensão de
falência a sócios de pessoas jurídicas que, praticamente, inexistem na
realidade empresarial brasileira.

Escusado dizer, finalmente, do cabimento da extensão da falência à
pessoa natural do sócio, situação até corriqueira.

Aduz que a r. decisão agravada entendeu de afastar o pleito sob o
argumento de que, sob o ponto de vista formal e prático, não seria o
caso de se estender a falência a Edemar Cid Ferreira, a menos que se
desejasse atribuir-lhe a pecha de falido, embora veja a medida como
merecida.

Acrescenta que não tem a menor preocupação com rótulo ou com pecha. O
que se pretende é resultado prático eficiente. A extensão da falência
permite à Massa Falida a imediata investigação de bens sob domínio
pessoal de Edemar Cid Ferreira, aqui e no exterior.

O que se tem, com a decisão recorrida, é o alcance de apenas uma parte
dos bens, aqueles mais ostensivos, uma casa monumental e festejadas
obras de arte, que não estão em nome da pessoa natural, mas em nome de
pessoas jurídicas.

No tópico seguinte, cuida da infracapitalização do banco falido,
lamentando que a decisão recorrida não tenha enfrentado o assunto.

Depois, argumenta que uma das maneiras de se abusar da personalidade
jurídica é atuar no interesse pessoal, em desrespeito à autonomia da
pessoa jurídica e foi isso também que ocorreu com o Banco Santos,
existente não para cumprir função social, mas para a satisfação do seu
controlador, Edemar Cid Ferreira.

Em suma, Edemar Cid Ferreira pôs a estrutura administrativa do Banco
Santos a seu serviço pessoal, no interesse próprio.

No final, pede a extensão da falência a Edemar Cid Ferreira,
"viabilizando, assim, a imediata arrecadação de seus bens, no Brasil e
no exterior, segundo procedimentos próprios" (fl. 26).

O AI n.º 521.791.4/2-00 está instruído com os documentos de fls.
12/357 e se processa sem pedido de efeito suspensivo (fl. 360), tendo
sido comprovado o preparo (fls. 363/366).

Edemar Cid Ferreira ofereceu a contraminuta de fls. 373/388 e a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da Dra. Juang Yuh Yu, opinou
pelo provimento (fls. 390/393).

O AI n.º 553.068.4/2-00 está instruído com os documentos de fls.
27/366 e também se processa sem pedido de efeito suspensivo (fl. 368).

Comprovado o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC (fl. 373),
Edemar Cid Ferreira ofertou a contraminuta de fls. 383/397 e a douta
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da Dra. Juang Yuh Yu, opinou
pelo provimento (fls. 400/404).

FUNDAMENTOS.

Com a devida vênia, estou preservando a r. decisão recorrida, não
apenas porque desnecessária a pleiteada extensão da falência de uma
sociedade anônima à pessoa natural que a controlava de fato, mas,
sobretudo, porque inadmissível.

Na verdade, o que os agravantes buscam é que a pessoa natural de
Edemar Cid Ferreira seja declarada falida, e não a extensão da
falência do Banco Santos à pessoa natural de seu controlador, para
efeitos patrimoniais, ou seja, para que os bens pessoais de Edemar Cid
Ferreira respondam pelas dívidas sociais.

Essa distinção é fundamental e leva à improcedência do pleito.

Com efeito, MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO adverte que "hoje
praticamente não há mais empresas com sócios solidária e
ilimitadamente responsáveis, tendo em vista que a absoluta maioria das
empresas é constituída sob a forma de sociedade anônima ou de cotas de
responsabilidade limitada", acrescentando que "a jurisprudência mais
recente, com base no Código de Defesa do Consumidor e na teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, está permitindo, cada vez
mais, a arrecadação de bens particulares de sócios de empresas
falidas, desde que presentes as condições fáticas e jurídicas
suficientes para a responsabilização do patrimônio pessoal".

Depois de asseverar que "o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e
o art. 50 do Código Civil tratam da desconsideração da personalidade
jurídica", esclarece que "este é aspecto a ser considerado no que
tange especificamente aos efeitos patrimoniais, pois a aplicação da
teoria da desconsideração não seria hábil a determinar a falência de
qualquer sócio, mesmo que possa redundar na arrecadação de todos os
seus bens particulares" (Lei de Recuperação de Empresas e Falências
Comentada, 5ª edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008,
pp. 212-213, os grifos não são do original).

RICARDO NEGRÃO, comentando o artigo 81 da Lei 11.101/05, ensina que,
dependendo do tipo societário, haverá diferentes soluções legais para
a arrecadação ou não dos bens pessoais dos sócios, ressaltando que, na
falência, os sócios, em regra, não são atingidos pela responsabilidade
sobre dívidas da sociedade, a não ser que sejam sócios de
responsabilidade ilimitada.

Lembra que, no sistema do Decreto-lei 7.661/45, a extensão da falência
sobre esses sócios era restrita aos efeitos jurídicos que a sentença
declaratória produzisse em relação à sociedade falida (art. 5º), o que
não implicava em qualquer mudança em seu status econômico, mas a nova
Lei Falimentar ressuscitou a redação que o Prof. Waldemar Ferreira,
quando deputado federal, queria dar ao art. 5º do Decreto-lei
7.661/45, ampliando, no art. 81, os efeitos da falência da sociedade
sobre o sócio de responsabilidade ilimitada.

Logo a seguir, assinala:

"O novo dispositivo é merecedor de sérias críticas da comunidade
jurídica por duas fortes razões: a) a primeira porque atenta contra o
princípio da autonomia da personalidade jurídica em relação à
personalidade natural de seus sócios. Embora os sócios sejam
responsáveis pela dívida da sociedade, somente o são de forma
subsidiária, isto é, se os bens da sociedade não forem suficientes ao
pagamento dos credores; b) a segunda porque declara falidas pessoas
que não são empresárias, isto é, os sócios da sociedade empresária não
são, necessariamente, empresários, isto é, não exercem diretamente
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e
de serviços" (Manual de Direito Comercial e de Empresa, 5ª edição, São
Paulo, Saraiva, 2007, vol. 1, n.º 16.1.4, pp. 274-275).

SÉRGIO CAMPINHO traz a mesma lição, recordando que, "firme no
posicionamento de que os sócios, ainda que solidária e ilimitadamente
responsáveis pelas dívidas sociais, não reúnem a condição jurídica de
empresário – na época comerciante -, estabelecia o artigo 5º do
Decreto-lei n.º 7.661/45 que não seriam eles atingidos pela falência
da sociedade, mas ficariam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a
sentença da quebra produzisse em relação à sociedade empresária
falida".

Depois de observar que "a norma em questão sofreu algumas impugnações
doutrinárias, desejosas em ver restabelecida a regra dos diplomas
anteriores (Lei n.º 2.024/1908 e Decreto n.º 5.746/29) que afirmavam
acarretar a falência da sociedade a falência dos sócios de
responsabilidade solidária e ilimitada", sobressaindo, na esteira
dessas objeções, o entendimento de Waldemar Ferreira, que reproduz, o
ilustre professor da Universidade do Rio de Janeiro assevera:

"O argumento não nos convencia, nem, diante da nova realidade legal
(artigo 81), nos convence. O fato de os sócios, com esse tipo de
responsabilidade, ficarem sujeitos à eficácia resultante da decretação
da falência da pessoa jurídica não pode alargar conceitos, para
despersonalizar a sociedade, a fim de formalmente declará-los falidos
de direito. Uma coisa é ser falido, outra é ficar sujeito aos efeitos
da falência. Essa sujeição, inclusive, não é privilégio dos sócios de
responsabilidade solidária e ilimitada. A falência irromperá uma nova
ordem nas relações jurídicas da sociedade falida, atingindo seus
credores, contratos e bens.

Precisa era a lição de Miranda Valverde que punha, em nossa visão
termo à discussão, necessitando, tão-somente, ser adaptada ao novo
regime do Código Civil de 2002, vez que enunciada quando a figura
central ainda era a do comerciante e das sociedades mercantis. Ei-la,
em suas palavras: A lei revogada, contra rationem juris, mandava
estender a falência da sociedade aos sócios solidária e ilimitadamente
responsáveis pelas obrigações sociais. No entanto, já era ponto
assentado na doutrina e jurisprudência nacional que tais sócios não
eram, como não são, só por terem essa qualidade, comerciantes. Com
efeito, eles não exercem o comércio em seu próprio nome; participam de
uma pessoa jurídica, que tem existência distinta da dos seus membros,
com patrimônio separado, responsável, em primeiro grau, pelas
obrigações por ela assumidas no exercício do comércio para que foi
especialmente constituída. Os membros que formam a entidade jurídica,
embora solidária e ilimitadamente obrigados pelas dívidas sociais por
efeito de disposições expressas da lei, que regula os diferentes tipos
de sociedades mercantis, não agem em nome individual, porém como
administradores ou gerentes de uma organização ou entidade com prática
de atos, de que se originam direitos e obrigações, que entram na
composição de seu patrimônio".

(...)

Nutrimos simpatia pela visão de limitar a decretação da falência aos
sócios que encarnarem a qualidade de empresário. Para os demais, não
haveria propriamente a decretação de suas falências pessoais, mas
tão-somente a sujeição, fundamentalmente no âmbito patrimonial, aos
mesmos efeitos jurídicos produzidos pela sentença em relação à
sociedade. Essa interpretação encontra-se em plena sintonia com a
regra do artigo 1º, da Lei de Recuperação e Falência, que adota o
sistema restritivo do instituto, erigindo como sujeitos passivos o
empresário individual e a sociedade empresária. Igualmente, mantém o
padrão de consonância com o regramento do Código Civil de 2002, que
preconiza não apenas formal, mas também substancialmente, a distinção
entre empresário e não-empresário e, no campo societário, entre
sociedade empresária e sociedade simples. Não sendo os sócios
empresários, não podem ser declarados falidos, quer por obrigações
pessoais, de sua direta responsabilidade, ou por obrigações da
sociedade de que participam. A exegese sustentada afastaria a
impropriedade maior do preceito" (Falência e Recuperação de Empresa,
2ª edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2006, n.º 115, pp. 200-203).

Em outra passagem, elucida:

"É princípio assente em nosso direito positivo que os administradores
das sociedades anônima e limitada não respondem pessoalmente pelas
obrigações contraídas em nome da pessoa jurídica, derivadas de ato
regular de gestão (Código Civil, artigo 1.022, e Lei n.º 6.404/76,
artigo 158, caput). Respondem, todavia, civilmente, perante a
sociedade e terceiros prejudicados, pelos prejuízos causados por culpa
no desempenho de suas funções, desatendendo os seus deveres legais de
diligência e lealdade. Ficam obrigados à reparação do dano quando
verificado ato irregular de gestão ou procederem com violação da lei
ou do ato constitutivo da sociedade (artigos 1.016 do Código
Civil/2002 e artigo 158, incisos I e II, da Lei n.º 6.404/76). Essas
responsabilidades serão objeto de apuração, em ação própria, no juízo
da falência. O artigo 82 não as define, remetendo sua conceituação ao
estabelecido nas respectivas leis de regência dos aludidos tipos
societários.

Os administradores que forem responsabilizados não terão contra si a
extensão da falência da sociedade. A procedência do pedido veiculado
na ação de responsabilização não os tornam falidos, mas determina seja
a massa indenizada dos prejuízos por eles causados" (autor e obra
citados, n.º 117, pp. 208-209).

O magistério de Miranda Valverde, antes transcrito, encontra-se em
seus Comentários à Lei de Falências, 2ª edição, Rio de Janeiro,
Forense, 1955, vol. I, n.º 43, p. 77, e 4ª edição, atualização de J.
A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense,
1999, vol. I, n.º 51, pp. 112-113.

Na doutrina nacional, não há quem defenda que a falência da sociedade,
sem sócios de responsabilidade ilimitada, também acarrete a falência
dos sócios, ou seja, fora da hipótese do art. 81 da Lei 11.101/2005, e
sim, como é evidente, todos são unânimes em ponderar que "a
responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos
controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida
nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência,
independentemente da realização do ativo e da prova da sua
insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento
ordinário previsto no Código de Processo Civil" (artigo 82 da Lei
11.101/2005).

FÁBIO ULHOA COELHO, por exemplo, destaca que, no art. 81, "a lei
operou uma mudança aparentemente significativa no trato da matéria,
mas que, bem examinada, não tem nenhuma implicação prática de relevo",
explicando que "a falta de implicação prática relevante reside no
âmbito de incidência do preceito", que "diz respeito unicamente às
sociedades em nome coletivo, comandita simples (em relação ao
comanditado) e por ações (em relação ao acionista-diretor)",
acrescentando que "apenas nesses tipos societários há sócios
ilimitadamente responsáveis pelas obrigações da sociedade" e
concluindo que "como esses tipos de sociedade são raramente utilizados
hoje em dia, a profunda alteração que o dispositivo introduz acaba se
limitando ao aspecto conceitual da questão" (Comentários à Nova Lei de
Falências e de Recuperação de Empresas, 2ª edição, São Paulo, Saraiva,
2005, n.º 170, pp. 206-207).

CARLOS KLEIN ZANINI também releva a diminuta aplicabilidade do
dispositivo, "ante a raríssima utilização de tipos societários
desprovidos do instituto da limitação da responsabilidade", realçando
que, "além de aplicar-se apenas às sociedades com sócios
ilimitadamente responsáveis, deve-se ter presente que o escopo da Lei
de Falências e Recuperação é restrito ao empresário e às sociedades
empresárias (art. 1º)", havendo, pois, "dois critérios determinantes
da escassa aplicabilidade do artigo: (i) o da restrição às sociedades
de responsabilidade ilimitada; (ii) o da empresarialidade",
esclarecendo que "o primeiro de per se já exclui o empresário, a
sociedade limitada e a sociedade anônima".

Assim, "da combinação desses dois critérios excludentes resulta o
estreitamento do âmbito de aplicação do dispositivo, que se limita a
alcançar as sociedades em nome coletivo e as em comandita, sendo
nessas últimas apenas em relação à categoria dos sócios ilimitadamente
responsáveis" (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e
Falência, coordenação Francisco Sátiro de Souza Júnior e Antônio
Sérgio A. de Moraes Pitombo, 2ª edição, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2007, n.º 194, pp. 350-351).

Esse autor assinala, em considerações de lege ferenda:

"O fato de a extensão automática da falência ao sócio ilimitadamente
responsável estar prevista em profusão no direito comparado não deve
desencorajar a reflexão crítica. Até mesmo porque, mesmo nos países
que a adotam, reconhece-se na doutrina sua incompatibilidade com
princípios muito caros ao direito societário, como assevera Giuseppe
Ferri: "O sistema da lei não encontra justificativa em considerações
de ordem lógica, mas sim de ordem prática".

Em uma das melhores monografias dedicadas ao tema, Alessandro Nigro
observa ser a extensão da falência em relação ao sócio originária das
sociedades familiares, em que sua decretação produzia efeitos em
relação a todos os familiares do sócio falido, incluindo cônjuge,
ascendentes e descendentes.

Diversas objeções podem ser opostas à extensão da falência agora
introduzida na Lei. Primeiramente, há de se reconhecer que a extensão
da falência ao sócio pode resultar em uma decretação de quebra
absolutamente sui generis, ante a absoluta ausência de um estado de
insolvência do devedor. Tal circunstância, aliás, não passou
despercebida a Alessandro Nigro, que observou ser possível, em tais
casos, fosse um determinado sujeito (o sócio) alcançado pela falência
sem que se encontrasse em condição de insolvência ou insolvabilidade.
A extensão automática da falência ao sócio igualmente investe contra a
autonomia patrimonial da sociedade, fazendo tabula rasa da separação
existente entre o patrimônio do sócio e o da sociedade, o que se
constitui em preceito elementar do direito societário. É que, mesmo em
se tratando de sócios de responsabilidade ilimitada, sua
responsabilidade é sempre de natureza subsidiária em relação à da
sociedade, recomendando-se, por conseguinte, o prévio exaurimento do
acervo da sociedade antes de se buscar o patrimônio pessoal do sócio.
O que, obviamente, resta inobservado na sistemática da extensão
automática da falência ora introduzida na Lei" (autor e obra citados,
n.º 199, pp. 352-353).

Na mesma linha, o magistério de ECIO PERIN JÚNIOR:

"Considerando que a sociedade empresária é pessoa jurídica, e portanto
ente distinto dos sócios que a compõe, sua falência não autoriza a
declaração da falência destes, tanto por força do que dispunha o art.
20 do Código Civil de 1916, segundo o qual as pessoas jurídicas têm
existência distinta da de seus membros, como também pelo art. 5º da
Lei de Falências anterior, que dispunha que os sócios da sociedade
falida não eram atingidos pela falência.

Não se pode negar a personalidade jurídica da sociedade, simplesmente
estendendo o estado de falência da pessoa jurídica aos sócios que a
compõe, ainda que respondam ilimitadamente com o seu patrimônio
pessoal pelas obrigações da sociedade" (Curso de Direito Falimentar e
Recuperação de Empresas, 3ª edição, São Paulo, Editora Método, 2006,
n.º 13.2, p. 88).

JÚLIO KAHAN MANDEL, comentando o art. 82, diz que "outra modalidade de
responsabilizar os sócios, os acionistas ou os diretores da empresa
pelas dívidas da sociedade é a chamada desconsideração da
personalidade jurídica da falida, que, com base neste artigo, somente
poderá ocorrer em procedimento ordinário, com ampla possibilidade de
defesa para os réus", esclarecendo a seguir:

"Em primeiro lugar, devemos distinguir esta ação de responsabilidade
da chamada extensão dos efeitos da falência. Muitos fazem confusão
entre os dois institutos, totalmente distintos. A teoria da
desconsideração da personalidade jurídica pode servir de base para
estender os efeitos da quebra, mas são institutos diferentes.

Estender uma falência significa ampliar os efeitos da decretação de
quebra para outras empresas diretamente ou não ligadas à falida, com a
intenção de buscar ativos indevidamente desviados da empresa devedora
para outras empresas visando fraudar credores. Acontece normalmente em
casos de confusão patrimonial, societária e financeira entre duas
empresas de um mesmo grupo econômico.

A extensão de efeitos da falência, mesmo não estando explicitamente
expressa no Decreto-lei n.º 7.661/45, vinha sendo cada vez mais
aplicada pelos juízes brasileiros, firmando escassa, porém crescente,
jurisprudência em nossos tribunais.

Se estendidos os efeitos da quebra para um acionista, ele
obrigatoriamente tem de ser pessoa jurídica" (Nova Lei de Falências e
Recuperação de Empresas, São Paulo, Saraiva, 2005, pp. 153-154).

DIVA CARVALHO DE AQUINO, na mesma linha de pensamento, alerta que "o
Código Civil de 2002 não repetiu o disposto no artigo 20 do estatuto
civil de 1916, segundo o qual "as pessoas jurídicas têm existência
distinta da dos seus membros", o que mereceu a crítica de alguns
doutrinadores", advertindo que, "em que pese tal omissão, porém, foi
mantido o princípio clássico da autonomia da pessoa jurídica, em
relação aos sócios que a compõem, sendo expressamente reconhecida a
existência da personalidade jurídica da sociedade", ou seja, "dúvida
não pode haver quanto à manutenção da separação entre a pessoa
jurídica e seus membros como regra geral".

Sustenta que o art. 81 da Lei 11.101/2005 "configura, na verdade, a
desconsideração da personalidade jurídica, sem que, para tanto, tenham
sido preenchidos os requisitos determinados pela lei civil e
processual. A decretação da falência, por si só, será causa
determinante desta desconsideração, em relação aos sócios
ilimitadamente responsáveis, confundindo-se, nesta hipótese, os bens
sociais e os particulares destes sócios, assim como o tratamento dado
aos credores da sociedade e dos sócios desta espécie" (Direito
Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas,
coordenação de Luiz Fernando Valente de Paiva, São Paulo, Quartier
Latin, 2005, p. 383 e seguintes, passim).

Por fim, RONALDO VASCONCELOS, abordando o tema das ações incidentais
falimentares, traz o magistério, segundo o qual "a sistemática de
responsabilidade dos sócios das empresas falidas adotada pela Lei de
Recuperação e Falências não destoa daquela encontrada no direito
comparado", dando destaque ao fato de que "a decretação da falência da
sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis (espécie rara nos
dias atuais) produz uma alteração no seu estado, que passam a ser
considerados tão falidos quanto a própria sociedade da qual fazem
parte, nos termos dos arts. 81 e 190 da Lei de Recuperação e
Falências", motivo pelo qual, no pedido de falência de tais
sociedades, há litisconsórcio passivo necessário, havendo
indispensabilidade de citação dos sócios de responsabilidade
ilimitada.

De outro lado, "o art. 82 da Lei de Recuperação e Falências, por sua
vez, estabelece a apuração da responsabilidade solidária dos
controladores e administradores das sociedades por ações", assinalando
que, "a partir da decretação da falência, a Lei de Recuperação e
Falências previu apenas as hipóteses de (I) inabilitação dos sócios
falidos para o exercício da atividade empresarial (LRF, art. 102) e
(II) afastamento da sociedade (LRF, art. 103)".

Diz que, com a responsabilização dos sócios e administradores da
empresa falida, "abre-se espaço para a aplicação da regra da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica traduzida no art. 50 do
Código Civil", dissertando:

"Ocorre que o Código Civil pouco inovou em matéria de responsabilidade
civil dos administradores, já que as regras trazidas para o seu bojo
têm inspiração, quando não mera reprodução, nas normas da Lei das
Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404/76). Apesar de o Código Civil de
2002 não ter repetido o disposto no art. 20 do Diploma de 1916,
segundo o qual "as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos
seus membros", manteve o clássico princípio da autonomia da pessoa
jurídica, sendo expressamente reconhecida a existência da
personalidade jurídica da sociedade e a possibilidade de proteção dos
direitos da personalidade (CC, arts. 985 e 52, respectivamente)"
(Direito Processual Falimentar, São Paulo, Quartier Latin, 2008, n.º
46, p. 287 e seguintes, passim).

Assim, exceção feita aos sócios de responsabilidade ilimitada nas
sociedades em nome coletivo e em comandita, a lei atual seguiu a
orientação da lei anterior, em cuja Exposição de Motivos se salientou:

"A reação dos juristas perante a não extensão da falência aos sócios
solidários situou o problema entre duas orientações extremas. Alguns
entendem que, provocando a falência uma completa fusão dos patrimônios
da sociedade e dos sócios frente ao passivo social, não se justifica a
isenção dos sócios daquele estado. Outros inspirados no conceito de
empresa que a moderna doutrina vem cristalizando, julgam possível uma
integral separação entre a empresa e o seu titular, sugerindo que o
sujeito passivo da falência seja aquela e não este. Em tal concepção,
não só o sócio ficaria isento de falência, como, ainda, o próprio
comerciante individual não seria declarado falido.

Entre os que propugnam pelo sistema tradicional e os que pretendem
antecipar, na lei, o advento de conceito ainda em formação na
doutrina, o projeto se manteve na justa medida do sistema da
personalidade jurídica consagrada na lei civil.

Conferindo o Cód. Civil personalidade jurídica às sociedades
comerciais, estas não mais significam a reunião de pessoas que se unem
para comerciar em comum, visto como é a própria pessoa jurídica que
exerce o comércio. Dentro desse conceito, a solidariedade dos sócios
toma sentido tão acentuadamente patrimonial que não justifica lhes
seja estendido o estado de falência da sociedade" (cf. Trajano de
Miranda Valverde, obra citada, pp. 265-266).

Em suma:

a) a lei só autoriza que seja declarado falido o sócio ilimitadamente
responsável, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome
coletivo e comandita simples (artigo 81 da Lei n.º 11.101/2005);

b) nos casos de sociedades outras, como a sociedade anônima, a
responsabilidade dos controladores e dos administradores será apurada
na forma da lei (artigo 82 da Lei n.º 11.101/2005);

c) na hipótese de instituição financeira, como a dos autos, essa ação
de responsabilização é a ação civil pública já em andamento, prevista
na Lei n.º 6.024, de 13 de março de 1974, na qual, inclusive, foi
deferida medida com caráter cautelar, autorizando a arrecadação dos
bens particulares do agravado;

d) em qualquer hipótese de propositura de ação de responsabilização,
de desconsideração da personalidade jurídica e de extensão da
falência, a sua eventual procedência só pode ter conseqüências
patrimoniais, ou seja, sujeitando os bens do sócio, controlador ou
administrador, ao pagamento das obrigações sociais, mas não o
sujeitando à condição de falido;

e) não se sujeita o acionista controlador de sociedade anônima à
condição de falido porque continua vigorando o princípio da autonomia
da pessoa jurídica, de tal modo que, como disse JÚLIO KAHAN MANDEL,
"se estendidos os efeitos da quebra para um acionista, ele
obrigatoriamente tem de ser pessoa jurídica".

Enfim, na dicção de FÁBIO ULHOA COELHO:

"A falência de uma sociedade empresária projeta, claro, efeitos sobre
os seus sócios. Mas não são eles os falidos e, sim, ela. Recorde-se,
uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus
membros" (obra citada, n.º 230, p. 290).

Anoto, por pertinente, que, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º
536.131.4/6-00, Res. Des. ELLIOT AKEL, a 1ª Câmara da Seção de Direito
Privado decretou a desconsideração da personalidade jurídica da
falida, de modo a submeter aos efeitos da quebra os bens dos sócios,
matéria diferente da que está em discussão nestes autos.

Aqui, não está em causa a desconsideração da personalidade jurídica,
mesmo porque, como já anotado, existe ação civil pública com o mesmo
objetivo e prevista na Lei n.º 6.024/74, na qual a responsabilização
patrimonial do agravado foi deferida em caráter cautelar.

O que os agravantes perseguem, nestes dois agravos de instrumento, não
é a responsabilização patrimonial do acionista controlador pelas
obrigações sociais, mesmo porque, para esse fim, como acentuou a r.
decisão agravada, "já existe ação civil pública, proposta na forma da
Lei 6.024/74, em que figura a mencionada pessoa como réu e, portanto,
poderá ter o seu patrimônio atingido para atender ao prejuízo da
administração nefasta já mencionada".

O que os agravantes perseguem é mesmo, além da desconsideração da
personalidade jurídica e da extensão dos efeitos da falência, que o
agravado, pessoa natural, seja declarado falido, e isso, a meu ver,
como sustentado acima, não é possível.

Destarte, pelo meu voto, e renovando a devida vênia, nego provimento
ao recurso.

ROMEU RICUPERO
Relator Designado